Anencefalia:
Sentencia de la CSJN en el caso Silvia Tanus
Buenos Aires, 11 de enero
de 2001
Vistos los autos: “Tanus, Silvia c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
s/ amparo”.
Considerando:
1º) Que contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que, al revocar la de la cámara de
apelaciones, admitió la acción de amparo incoada, interpuso el Asesor General de
Incapaces del Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el
recurso extraordinario que fue concebido en fs. 269/270. El señor Defensor
Oficial se expidió en fs. 340/344 y el señor Procurador General de la Nación lo
hizo en fs. 348/358.
2º) Que el recurso extraordinario es formalmente procedente, por hallarse
en juego la interpretación de normas federales (arts. 14, 14 bis, 18, 19, 33, 75
inc. 22 de la Constitución Nacional y la Declaración Universal de Derechos
Humanos; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Convención
Americana sobre los Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto
internacional De Derechos Económicos, Sociales y Culturales; ley 23.489
aprobatoria de la Convención de los Derechos del Niño; la Convención de los
Derechos del Niño; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos,
tratados de jerarquía constitucional) y haber sido la decisión apelada contraria
a los derechos que el recurrente sustenta en dichas
normas.
3º) Que el a quo autorizó a la dirección del Hospital Materno Infantil
Ramón Sardá” para que proceda a inducir el parto o eventualmente a practicar
intervención quirúrgica de cesárea a la amparista, quien se halla en avanzado
estado de gravidez de un feto anencefálico, enfermedad clínica extrema que
excluye –según informes médicos evaluados por la Corte local- su viabilidad
extrauterina. La sentencia recurrida impone al hospital la obligación de
informar el resultado de la intervención médica dentro de las 24 horas de
realizada y exige que sea llevado a cabo “conforme con las normas y protocolos
médicos correspondientes con las reglas de la ‘lex artis’ y según el criterio
que determine el equipo terapéutico responsable, el cual deberá actuar en todo
momento y dentro de los límites de lo posible, desde el punto de vista técnico
médico, con el mayor respeto hacia la vida
embrionaria...”.
4º) Que cabe señalar, en primer término, que la virtualidad de la
cuestión propuesta se encuentra sometida al ritmo inexorable de un proceso
biológico, como lo es el del embarazo de la actora. El transcurso íntegro de ese
período vital tornaría inoficioso un pronunciamiento de este Tribunal, a la vez
que sería susceptible de concretar el daño actual o inminente en que se sustenta
esta acción de amparo. Esas circunstancias imponen al Tribunal la adopción de
una decisión con la máxima urgencia, máxime frente a la comprobación de que
cuestiones de competencia han provocado dilaciones incompatibles con el
inevitable término del proceso de gestación de un ser
humano.
Esa problemática fue abordada por la Suprema Corte de los Estados Unidos
de Norteamérica al advertir que las cuestiones relacionadas con el embarazo –o
su eventual interrupción- jamás llegan al máximo tribunal en término para dictar
útilmente sentencia, pues su tránsito por las instancias inferiores insumía más
tiempo que el que lleva el decurso natural de ese proceso. Ante esa evidencia,
optó por decidir las cuestiones propuestas aún sin utilidad para el caso en que
recaía su pronunciamiento, con la finalidad de que el criterio del tribunal
fuese expresado y conocido para la solución de casos análogos que pudiesen
presentarse en el futuro (“Roe v. Wade”, 410 U.S. 113 –
1943).
5º) Que esta Corte ha asumido la imperiosa necesidad de pronunciar su
decisión tempestivamente al habilitar la feria judicial para dar oportuna
respuesta a la petición sub examine. Ello, porque en el sub lite se configura un
caso actual, único e irrepetible, que indefectiblemente concluirá con el
alumbramiento del nasciturus, a diferencia de lo acontecido en la causa
“Bahamondez” (Fallos: 316:479), en la que cuando se dictó el pronunciamiento se
hallaba superada la crisis, dentro del cuadro clínico que había suscitado el
conflicto.
6º) Que resulta necesario definir la cuestión a resolver, para examinar
la suerte de los agravios invocados en el recurso
extraordinario.
Coincide esta Corte con el a quo en que, en las actuales circunstancia,
la petición de amparo no implica la autorización para efectuar un aborto y que
la sentencia en recurso no contempla siquiera tal
posibilidad.
En efecto, resulta evidente que no se persigue acción que tenga por
objeto la muerte del feto y que el pronunciamiento apelado ordena preservar
especialmente su vida, en la medida de lo posible y de las extremas
circunstancias en que esta gestación se desarrolla. No deja lugar a dudas la
expresa indicación que en tal sentido consta en la sentencia (punto tercero de
su parte resolutiva), en cuanto exige ajustarse a las reglas del arte de la
medicina “con el mayor respeto hacia la vida embrionaria”.
No es ajeno a esta conclusión el avanzado estado del embarazo de la
amparista, que desde el punto de vista científico autoriza a calificar el
eventual nacimiento como “prematuro”, pero no ya como “inmaduro” (ver
declaración del doctor Illia, especialista en la materia, en fs. 59 vta.) y,
menos aún, como un medio con aptitud para causar la muerte de la persona por
nacer, por la insuficiencia de su evolución. El mismo profesional médico
califica como nula la viabilidad del feto fuera del vientre materno, a cuyos
efector declara que no existe diferencia en cuanto a su posibilidad de
sobrevida, entre inducir el parto en ese momento o esperar el íntegro transcurso
de los nueve meses de gestación, pues “al carecer de cerebro y de todas las
estructuras que de él dependen, no podrá subsistir con autonomía”, de modo que
diagnostica “el fallecimiento indefectible”.
7º) Que, en el marco descripto, cabe examinar el agravio deducido a favor
del nasciturus, que, en las palabras de su representante legal, sintetiza
dramáticamente la situación: “... se advierte con claridad que no corre peligro
la vida de la madre, y que durante su situación intrauterina, tampoco lo corre
mi representado. ¿Entonces por qué decidió el órgano jurisdiccional su muerte
anticipada?” (fs. 250).
En idéntico sentido se ha expresado el señor Defensor Oficial subrogante
ante esta Corte, al mantener el recurso federal (fs.
340/344).
8º) Que, por penoso que ello sea, es menester admitir
que los diagnósticos médicos no prevén posibilidades de sobrevida extrauterina.
Y resulta innegable que el alumbramiento debe producirse en forma necesaria,
inevitable y –al presente- dentro de muy breve tiempo.
Así, el valor defendido por el recurrente, aunque no
puede ser medido –ninguna vida humana es mensurable-, se define como una
supervivencia intrauterina durante escasos días, frente a una muerte inmediata
después del parto, científicamente considerada inevitable.
Resta examinar si, en esa situación, adelantar el
nacimiento adelanta realmente la muerte del defendido.
9º) Que, según los informes obrantes en la causa,
adelantar o postergar el alumbramiento, en esta etapa de la gestación, no
beneficia ni empeora la suerte del nasciturus. Es que su eventual fallecimiento,
sino de la gravísima patología que lo afecta. Es de la naturaleza de este mal
que exteriorice su máxima dimensión de la separación del feto de su madre, pues
el abandono del seno materno es, precisamente, la circunstancia que revela su
ineptitud para la vida autónoma.
No cabe suponer que la preservación de la vida
imponga la postergación artificiosa del nacimiento, para prolongar la única
supervivencia que le es relativamente asegurada: la intrauterina. Aún esa
postergación –de ser factible- llegaría inevitablemente a un fin, pues terminado
el ciclo natural, el niño debe ser expulsado del útero materno, proceso
irreversible de la subsistencia de la especie humana.
10) Que, en esas condiciones, coexiste la frágil e
incierta vida intrauterina del nasciturus, con el sufrimiento psicológico de su
madre y de su familia entera, que ve progresivamente deteriorada su convivencia
en función de un acontecimiento dramático, que se extiende y agrava si dar
margen para la elaboración del duelo (ver informe psicológico de fs. 12/14,
valorado con las limitaciones que se expresar en la sentencia
recurrida).
11) Que el nacimiento no es, en el caso, un medio
para causar la muerte del feto. Así lo aseveran los informes médicos que obran
en la causa y lo ratifican en el dictamen de la Comisión de Bioética del
establecimiento hospitalario implicado (ver fs. 58); el fallecimiento sería
exclusivamente la consecuencia de su patología congénita.
El alumbramiento sólo pondrá en evidencia que no
puede sobrevivir en forma autónoma, sin que la solución que aquí se adopta
afecte la protección de su vida desde la concepción, tal como lo establecen el
art. 2 de la ley 23.849 –aprobatoria sobre la Convención de los Derechos del
Niño- y el art. 4 del la Convención Americana sobre los Derechos Humanos –Pacto
de San José de Costa Rica-. Todavía se encuentra vivo dentro del vientre de otra
persona, su madre, de quien se diferencia desde aquel momento y no a partir de
su nacimiento. En el caso, la madre carece de medios científicos para salvar la
única vida de que goza su hijo, más allá de haber llevado su embarazo a un
término que autoriza válidamente a inducir su nacimiento, sin que de ello
resulte agravamiento de su mal. Si el niño nace con vida y logra sobrevivir, por
sobre el umbral de la ciencia, el adelanto de esa circunstancia no modificará
sus posibilidades. Si fallece, como se anuncia, será por sufrir la grave
dolencia que lo afecta, no por haberse dado cumplimiento al paso necesario
natural de la vida que consiste en el separación de su madre por efecto del
parto.
Las causas y efectos de los hechos que conducen al
fallecimiento –calificado como inevitable- son parte de un proceso biológico
cuyo curso no puede ser alterado por medios científicos ni –ello es evidente-
por sentencia judicial alguna.
12) Que numerosas razones conducen a aceptar la
solución dada por el a quo a un caso que –como bien se dice en la sentencia- los
jueces quisieran no tener que resolver.
En efecto, se verifica la situación paradojal de que,
con el alumbramiento, aún rodeado de las máximas precauciones que pueda
proporcionar la ciencia médica, acontecerá la muerte del nasciturus. Llegar a
ser un individuo en el mundo exterior significa cruzar el umbral que, en la
especie, resulta insuperable pues el mero hecho de atravesarlo provocaría el
deceso.
Y de esa suprema contradicción, que conjuga la vida y
la muerte, fluyen los sentimientos confusos que el caso
guarda.
Pero para dejar atrás la confusión es preciso afirmar
que en la decisión a la que arriba en el fallo nada hay que altere el curso
natural de las cosas: concepción, vida en el seno materno, transcurso de un
período de gestación más que suficiente para la formación del ser humano
completo y viable, su alumbramiento sin riesgos para el hijo y madre, y la
preservación del derecho a la vida de ambos durante el curso de este proceso
mediante instrucciones precisas del tribunal a quo en ese
sentido.
El suceso escapa de todo control científico o
jurídico ya que la vida del niño sólo perdurará durante el mantenimiento en el
seno de la madre, que concluye al cumplirse un plazo infranqueable: el ciclo
normal de gravidez.
Por ello, la conservación de la vida del niño se
identifica con el transcurso normal de un embarazo de duración suficiente para
el alumbramiento sin riesgo. Y ese ciclo está ya cumplido.
Frente a lo irremediable del fatal desenlace debido a
la patología mencionada y a la impotencia de la ciencia para solucionarla,
cobran toda su vitalidad los derechos de la madre a la protección de su salud,
psicológica y física, y, en fin, a todos aquellos reconocidos por los tratados
que revisten jerarquía constitucional, a los que se ha hecho referencia
supra.
Así, la vida del niño por nacer está protegida por
todos los medios científicos que conviven a su muy delicado estado, sin que se
adopte medida alguna con aptitud para agravar su patología o para impedir o
dificultar la supervivencia extrauterina que suceda al acontecimiento natural
del parto. Por otro lado, y como elemento esencial de esta decisión, se ampara
la salud de la madre, cuya estabilidad psicológica –ya afectada por los hechos,
que hablan por sí mismos- constituye un bien a preservar con la mayor intensidad
posible dentro de los que aquí son susceptibles de alguna
protección.
13) Que debe exponerse, como resumen de lo aquí
señalado, que no trata de un caso de aborto, ni de aborto eugenéstico, ni de una
suerte de eutanasia, ni de un ser que no es –para excluir la protección de su
vida- persona, ni de la libertad de procreación para fundar la interrupción de
su vida.
En efecto, tales acciones aparecen identificadas con
una acción humana enderezada a provocar la muerte del niño durante su
gestación.
Por el contrario, lo que aquí se autoriza es la
inducción de un nacimiento una vez llegado el momento en que el avance del
embarazo asegura –dentro del margen de toda situación vital- el alumbramiento de
un niño con plenas posibilidades de desarrollarse y vivir.
No sólo ello: entre las cargas impuestas a los
médicos que intervendrán, se les señala que deberán cumplir todas las reglas del
arte de la medicina “con el mayor respeto hacia la vida
embrionaria”.
Esta es una decisión con pleno respeto a la vida
desde el momento de la concepción, con gestación de plazo suficiente –que
comienza el curso del octavo mes o trigésima segunda semana-, cuyo resultado no
depende de la acción humana, sino de la trágica condición de este niño por
nacer: su carencia de cerebro producirá, ante un parto normal, su casi inmediata
incapacidad de subsistir, debido a la ausencia de los medios fisiológicos
mínimos para la actuación de sus funciones vitales.
Por las razones expuestas precedentemente, sin
compartir las que se desarrollan en la sentencia en recurso, y oído el señor
Procurador General, se confirma la decisión recurrida en cuanto a los alcances
de la resolución dictada a fs. 233/235. Notifíquese y oportunamente,
devuélvase.
Eduardo Moline O’Connor
Julio S. Nazareno
Carlos S. Fayt
Augusto César Balluscio
Enrique Santiago Petracchi
Guillermo A. F. López
Antonio Boggiano
Gustavo A. Bossert
DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON GUSTAVO
A.BOSSERT
Considerando:
1º) Que Silvia Tanus requirió al Director del
Hospital Municipal Infantil Ramón Sarda –mediante nota del 2 de noviembre del
2000- que se le realizara un “parto inducido u otra acción terapéutica que resulte indicada” ante la
constatación realizada por personal de ese nosocomio en el sentido de que era portadora de un
feto que no presentaba desarrollo
de masa encefálica ni calota craneana(anencefalia).
2º) Que ante la negativa del personal del hospital a
realizar esa medida, la peticionante promovió acción de amparo ante el Juzgado
Nº 7 Contencioso y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para obtener
“la autorización para anticipar el parto o interrumpir el embarazo” en
virtud del riesgo que amenaza a su
salud Física y Psíquica y ante la
existencia de gravísimas mal formaciones del feto que subsistirán cuando éste
nazca.
3º) Que la fiscal de primera instancia no cuestionó la competencia del tribunal
(dictamen del 15 de noviembre) y el asesor tutelar solicitó ser tenido por parte
en representación de los derechos humanos del niño cuya personalidad humana se
reconoce desde la concepción (conf. Art. 2 de la Ley del niño) y en tal
carácter solicitó el rechazo de la
acción de amparo y reclamó que se
prohibiera a la demanda- Secretaría de Salud del Gobierno de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires- la realización de cualquier tipo de maniobra Técnica abortiva
sobre la actora.
4º) Que la Juez de primera instancia - mediante pronunciamiento del 16 de
noviembre- se declaró incompetente
para entender en las actuaciones, sin perjuicio del lo cual destacó que
no se representaba en el caso una situación de peligro que hiciera necesaria el dictado de una
medida precautoria.
5º) Que apelada la decisión por la fiscal de primera
instancia, la cámara declaró la
competencia del mencionado fuero y citó a la actora, al asesor Tutelar, al Director del Hospital
Infantil Ramón Sardá y al Jefe de
Obstetricia de esa institución a
una audiencia que fue celebrada el
27 de noviembre y en la cual se expusieron los diversos puntos de vista de los convocados respecto a la posibilidad de interrumpir
el embarazo de la demandante. La alzada dispuso posteriormente-resolución del 28
de noviembre- que el amparo habría de ser sustanciado y decidido por ese
tribunal lo que fue revocado por el
Tribunal Superior de Justicia de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la resolución del 14 de diciembre que dispuso que la causa fuera resuelta
por el Juzgado de primera instancia.
6º) Que la magistrada de primera instancia consideró
que no se había demostrado que la falta de interrupción del embarazo pudiera
poner en grave riesgo a la salud de
la madre por lo que desestimó la acción de amparo. Esa decisión fue confirmada
por la lazada que entendió –en lo
sustancial que el feto es objeto de protección expresa en el ordenamiento
jurídico nacional y que tampoco surgía la existencia de un grave peligro para la
salud de o para la vida de la madre.
7º) Que la demandante dedujo recurso de
inconstitucionalidad que fue concedido por la cámara y que fue admitido por el
Tribunal Superior de Justicia
mediante decisión del 26 de diciembre donde se hizo lugar a la acción de amparo
y se autorizó a la dirección del hospital citada para que procediera a inducir el parto o eventualmente a practicar intervención quirúrgica de
cesárea a la actora..
8º) Que el Asesor General de Incapaces del Ministerio
Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires redujo recurso extraordinario
contra dicho pronunciamiento que
–según sostiene- lesiona el derecho a la vida de la persona por nacer al
ponderar la normativa vigente que
reconoce la existencia de la personalidad humana desde la concepción, con la
independencia de su viabilidad.
9º) Que el recurso extraordinario es formalmente
procedente, por hallarse en juego la interpretación de normas federales(arts.
14,14 bis,18,19,33,75 inc22 de la Constitución Nacional y la declaración
Universal de Derechos Humanos, Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Convención Americana
sobre los Derechos Humanos, el pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales, ley 23.849 aprobatoria de la Convención de los Derechos
de Niño, la Convención de los derechos del niño, Pacto Internacional de los
derechos Civiles y políticos, tratados de Jerarquía Constitucional) y haber sido
la decisión apelada contraria a los
derechos que en el recurrente sustenta en dichas normas.
10º) Que la amparista es una mujer de treinta y cinco
años de edad, casada y con una hija de 12 años de edad, que ha sido atendida en
el Hospital Materno Infantil Ramón Sardá donde el 17 de octubre del 2000 le fue
realizada una ecografía obstétrica que determinó que el feto- con edad
gestacional de 19 semanas- no presentaba “desarrollo de masa encefálica ni
calota craneana (anencefalia)” (ver informe de fs7) conocida esta circunstancia,
pidió mediante nota del 2 de noviembre del 2000 que se le realizara un
parto inducido. Ante la negativa del nosocomio, promovió acción de amparo el 14
de noviembre de 2000.
11º) Que el Comité de Bioética del mencionado
hospital informó el 27 de noviembre de 2000 que el feto comprometido en la
anencefalia tiene viabilidad nula en la vida extrauterina. Ese parecer fue
reafirmado en la audiencia celebrada en la misma fecha ante la cámara por el
subdirector del Hospital Doctor Horacio Illia, conforme al acta que obra en
autos, éste señaló que “la viabilidad nula que menciona el informe de la
comisión supone el fallecimiento indefectible del feto luego de la separación
del seno materno, al cabo de minutos u horas. No existe diferencia en cuanto a
la posibilidad de sobrevida entre inducir el parto ahora o esperar a los 9
meses. El feto se mantiene en un ritmo de crecimiento, excepto a lo referido al
encéfalo, remendando una situación usual. Ocurre que al carecer de cerebro y de
todas las estructuras que de él dependen no podrá subsistir con autonomía. En
Ningún caso un recién nacido de estas circunstancias recibe tratamiento
neonatológico, por la imposibilidad de vida extrauterina, ni siquiera vida
vegetativa. Nadie lo reanimaría...El proceder solicitado por la actora
constituiría una evacuación precoz, que podría llevarse a cabo ante una
indicación al respecto. Este embarazo tiene que quedar absolutamente claro, que
nazca hoy, o dentro de un tiempo, no existen posibilidades de sobrevida. Señala
que la interrupción del embarazo anterior a las 20 semanas es aborto, pero
actualmente la actora lleva un embarazo de 26 semanas . Actualmente se trataría de un parto inmaduro y, a
partir de la semana 28 sería prematuro, lo que en este caso no cambia el
resultado”.
12º)Que para oponerse al pedido de la actora, el
representante tutelar afirma que el feto tiene vida, es persona humana y tiene,
al menos, derecho a subsistir hasta que se produzca el parto por el proceso
natural de gestación.
13º) Que el recurrente no ha tachado de arbitrariedad
las consideraciones formuladas por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. De modo que han quedado firme los juicios de hecho
Allí formulados en torno a las características del feto anencefálico , su
absoluta carencia de viabilidad ya que morirá a las pocas horas de nacer sea que
el parto se produzca ahora o a los nueve meses de gestación, y a los peligros
para la salud Psíquica y Física de la madre por la continuación de
embarazo.
Resulta, entonces, indiscutible en esta instancia que
el feto tiene viabilidad nula en la vida extrauterina, que la inducción del
parto en este caso representaría un nacimiento prematuro (no ya como
inmaduro, ver explicación del
doctor Illia en la audiencia dictada.), que existe un peligro o daño para la
salud de la demandante por la continuación de un embarazo de esas
características, caracterizado como”daño Psíquico” y que el objetivo del
anticipo del parto es evitar un mal mayor en la salud de la madre
gestante.
14º)Que el planteo del recurrente, más allá de los
términos en que se formula, no implica la pretensión de salvar la vida del niño,
ni la de hacer posible una
asistencia médica que establezca en su beneficio probabilidades de viabilidad,
los informes y declaraciones coincidentes de los profesionales médicos y las
conclusiones unánimes de la ciencia sobre la anencefalia descartan de manera
absoluta posibilidades de esa índole. Lo que, entonces concreta y
sustancialmente pretende el recurrente es prolongar la vida intrauterina de un
feto que, desdichada e irremediablemente, morirá a las pocas horas de
nacer.
La letra y el espíritu de la Convención de los
Derechos del Niño y otros textos
invocados no amparan sin más esta pretensión, como si implicara la defensa de un
valor absoluto, ya que de otro modo estarían vedados, en todos los casos, la
inducción de parto y la Cesárea destinados a evitar algún riesgo a la salud de
la madre a del nasciturus, aún cuando ya se haya cumplido el período mínimo de
gestación.
En este caso, la muerte del niño ocurrirá irremediablemente a las pocas
horas de nacer, cualquiera sea el momento en que se produzca, medie o no
inducción de parto como consecuencia de la anencefalia
El feto ya ha cumplido 8 meses de gestación, término
que, de no mediar la citada afección, permitiría un nacimiento con vida y en plenas condiciones de
viabilidad
De manera que, en el presente caso, la causa de la
muerte del niño será la enencefalia y no la inducción del
parto.
Ello conduce a advertir que el simple objetivo de
prolongar la vida intrauterina de nasciturus no puede prevalecer ante el daño
psicológico de la madre que deriva del intenso sufrimiento de saber que lleva en
su seno un feto desprovisto de cerebro y calota craneana, con “viabilidad nula
en la vida extrauterina” (del informe del Comité de Bioética del Hospital Ramón
Sardá), Sufrimiento que no solo ha sido avalado en autos por la declaración del
médico doctor Ricardo Illia en la audiencia del 27 de noviembre del 2000 quién
expresó, entre otros conceptos, “en orden del daño psicológico, concuerda con la
actora que esto tiene visos tortura”, sino que el más elemental sentido común
permite comprender. Además, las expresiones de la actora vertida en esa
audiencia, que describen con sobriedad, sin patetismo, aspectos de su vida
cotidiana, su prolongada aspiración de tener u segundo hijo, la alegría inicial
y la desesperación que sobrevino revelan
sin que quede lugar a una replica seria, respetuosa de la condición
humana, más allá de la retórica – la magnitud del drama que la actora y su
familia están viviendo.
En ese grave daño psíquico de la actora – que sin
duda han de padecer quienes componen el grupo familiar, incluida su hija de 12
años-representa una lesión de su derecho a la salud que se encuentra protegido
por tratados de rango constitucional(conf. art.75, inc22, de la Constitución
Nacional) art.12.incs. 1y2 de la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación de la
mujer que impone a los estados partes adoptar todas las medidas apropiadas para
eliminar discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica, a
fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres el acceso a
servicios de atención médica y el art 12 inc.2 del mismo tratado en cuanto
dispone que los estados partes
garantizarán a la mujer los servicios apropiados en relación con el embarazo, el
parto y el período posterior al
parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, también el
art.10 inc.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales art.4 inc.I de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos,
art.20 de la constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Ley 153,
art.3 de dicha ciudad.
15º) Que conforme a lo antes expresado no estamos ante un
pedido de aborto ni una sentencia que lo autorice. El que solo a autorizado la
inducción del parto de acuerdo a las reglas de la lex artis “con el mayor respeto hacia la vida
embrionaria”( punto 3º de la parte resolutiva)
El aborto requiere la interrupción del embarazo de un
feto vivo con resultado de muerte del feto( por todos: Soler, Tratado de derecho
penal, páginas 110, ed.1945).
La inducción del parto prematuro no tiene como
objetivo la muerte del feto sino el nacimiento con vida, sin perjuicio de que
luego, en un breve lapso, la anencefalia produzca la muerte del
niño.
16º) Que por lo dicho, en este caso, en el que
ninguna sentencia puede aportar felicidad, sólo mantener o poner fin a un
intenso sufrimiento, el Tribunal debe proteger el derecho de la madre a la salud
frente a la pretensión de prolongar, sin consecuencias beneficiosas para nadie,
la vida intrauterina del feto.
Por ello, y oído el señor procurador general, se
declara formalmente admisible el recurso interpuesto y se confirma la sentencia.
Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
GUSTAVO A.BOSSERT.
DISIDENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR JULIO S.
NAZARENO
Considerando:
1°) Que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires revocó la sentencia de la instancia inferior, admitió la acción de amparo
deducida en autos y, en consecuencia, autorizó a la Dirección del Hospital
Materno Infantil “Ramón Sardá” a
que le indujera el parto, o bien, le practicara la intervención quirúrgica
cesárea a la actora quien se halla en avanzado estado de gravidez de un feto
anencefálico que tiene nulas probabilidades de vida extrauterina. Contra tal
pronunciamiento (fs. 179/235) el Asesor General de Incapacidades del Ministerio
Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, interpuso el recurso
extraordinario federal (fs. 269/270).
2°) Que el recurso es formalmente admisible pues –según se verá
seguidamente- se han puesto en tela de juicio la inteligencia y aplicación de
normas de jerarquía constitucional y la decisión del superior tribunal de la
causa ha sido contraria al derecho que el apelante fundó en aquellas (art. 14,
inc 3 de la Ley 48).
3°) Que las excepcionales y dramáticas circunstancias de hecho que rodean
el presente caso y autorizan a la habilitación de la feria judicial pueden
sintetizarse del siguiente modo: La señora Silvia Tanus, casada con el señor
Luis Alonso y madre de una hija de doce años, quedó embarazada, más casi al
quinto mes de gestación tuvo conocimiento –mediante una ecografía obstétrica que
se le practicó (fs. 7/11)- de que el feto no presentaba desarrollo de la masa
encefálica ni calota craneana, lo que constituía un diagnóstico de anencefalia
por lo que no era viable la vida extrauterina una vez producido el parto (ver
informe de fs. 58 y expresiones del médico obstetra doctor Ricardo Horacio
Illia, efectuadas en la audiencia de fs. 59/61, en especial, fs. 59 vta.).
Frente al cuadro de situación descripto la madre concurrió al Hospital Materno
Infantil “Ramón Sarda” y solicitó que le realizaran “un parto inducido o lo que
el médico estime como el medio más adecuado para dar fin a este embarazo que nos
condena a ver una panza que crece haciendo crecer a la vez, el anuncio mismo de
la muerte” (conf. Nota de la actora y de su cónyuge obrante a fs. 3/6, en
particular fs. 3, tercer párrafo). Las autoridades de dicho nosocomio se negaron
a practicarle a la peticionante la intervención quirúrgica solicitada lo que
motivó que aquella promoviera una acción de amparo ante la justicia contencioso
administrativo y tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contra la
institución hospitalaria citada a fin de obtener la autorización judicial
correspondiente para “anticipar el
parto o interrumpir el embarazo, en virtud del riesgo que amenaza mi salud
física y psíquica, y ante la existencia de gravísimas malformaciones en el feto
que descartan su nacimiento con vida”, ello con fundamento en el art. 14 de la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (conf. escrito de
demanda, fs. 16, primer párrafo, y 19 vta. las negritas pertenecen al
original).
4°) Que la jueza de primera instancia rechazó la demanda (fs. 135/138).
Para decidir del modo indicado la magistrada juzgó la pretensión deducida
debía encuadrarse en la hipótesis del aborto terapéutico previsto en el Código
Penal, dado que “la interrupción del embarazo que aquí se solicita –en la medida
en que se sustenta en la existencia de grave peligro para la salud de la madre-
debe entenderse amparada en lo dispuesto por el inc. 1 del mentado art. 86...
puesto que de no ser así, lo que en definitiva se estaría peticionando al
juzgado sería una autorización para delinquir” (fs. 136, último
párrafo).
Desde tal perspectiva consideró que los elementos aportados a la causa no
autorizaban a concluir en la existencia de un “grave riesgo para la salud de la
madre” –tal como impone la norma penal citada- ello sin perjuicio de tener
presente el dolor de los padres frente a la terrible situación que enfrentaban.
En consecuencia, concluyó que la negativa de la autoridades de la entidad
hospitalaria a practicar la intervención quirúrgica pedida por la amparista no
constituía una conducta arbitraria ni ilegítima en los términos del art. 14 de
la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
5°) Que la cámara confirmó la decisión de primera instancia por la
mayoría de dos votos contra uno
(fs. 127/137).
El vocal preopinante coincidió con la amparista en
que para proceder a la interrupción del embarazo no era necesaria la inminencia
de un daño grave e irreversible sino tan sólo de un “peligro grave” para la vida
o la salud de la madre; empero, juzgó que no existía constancia alguna en la
causa que acreditara tal extremo lo que determinaba el rechazo de los agravios
de la apelante.
Por otro lado, el restante magistrado que contribuyó a formar la decisión
agregó que a pesar de que el carácter de persona humana del anencefálico, el
“valor de su existencia y de la protección que aquél merece ha sido
controvertida desde la época de Paulus” (fs.133 vta.) semejante cuestión había
sido superada en la actualidad ya que la humanidad del ente por nacer no quedaba
subordinada a la inexistencia de patologías ni a su sobrevida; señaló que a tal
conclusión llegaban no sólo la doctrina nacional más autorizada sino también las
convenciones internacionales –como por ejemplo, el Pacto de San José de Costa
Rica- de rango constitucional que ratificaban el criterio de nuestro codificador
en punto a que la existencia de las personas y la protección jurídica de éstas
comenzaba desde la concepción en el seno materno. Por ello, entendió que la
pretensión deducida en el amparo sólo podía tener favorable acogimiento en caso
de estado de necesidad el cual no se configuraba en la
especie.
6°) Que el tribunal superior local revocó el fallo de la cámara por
mayoría de cuatro votos contra uno (fs. 179/235).
Los argumentos expuestos por los miembros que integraron la decisión
mayoritaria son, en términos generales, los siguientes: 1) que la autorización
judicial pedida en el amparo no constituye un aborto en los términos de la ley penal (fs.
188/190); 2) que sentado lo
anterior “no tiene sentido examinar si se trata de un “aborto justificado”, como
proponen las sentencias antecedentes”, pues el acto es “externo al derecho
Penal, no abarcado por él, en fin permitido desde este punto de vista (CN, 18 y
19)” (fs. 191, último párrafo); 3)
que los fallos anteriores confunden la definición de aborto como figura penal
“con la mera interrupción voluntaria del embarazo” (fs. 192); 4) que la
anencefalia “representa, entre las patologías fetales, un carácter clínico
extremo. La ausencia de los hemisferios cerebrales –vulgarmente, de cerebro y de
cráneo- constituye la “representación de lo subhumano” por excelencia... “por
faltarles el mínimo de desenvolvimiento biológico exigido para el ingreso a la
categoría de humanos” para afirmar más adelante “Es el cerebro el que permite o
posibilita la personalización de la humanidad” en los términos del art. 70 del Código
Civil (fs. 192, último párrafo y 193); 5) que “muchos moralistas católicos de
renombre tienen posición tomada a favor de esta operación quirúrgica en el caso
de la anencefalia, pues no son seres humanos” (fs. 193, segundo párrafo); 6) que
la discusión no se centra en el comienzo de la vida humana sino “con otros
elementos que nos permitirían, eventualmente, definir aquello que es vida humana
frente a procesos embriológicos fallidos” (fs. 194); 7) que el art. 86, inc 1
del Código Penal no exige que el daño sea grave, sino tan sólo diagnosticable”
(fs. 196, tercer párrafo); 8) que le asiste razón a la amparista en virtud del
principio de autodeterminación procreativa de los padres respecto del cual el a
quo expresó que “la Corte Suprema de los EEUU (caso “Roe V.Wade”...y “Doe
V.Bolton”...), acudió a ese derecho, que se denomina derecho a la privacidad,
para decidir acerca de ciertas etapas del embarazo en las cuales dominan la
decisión de los padres...” (fs. 198); 9) que “a la fecha no existe un verdadero
conflicto entre el derecho a la vida del nasciturus y la protección de la vida
de la madre gestante. Todo ello en razón de que la inducción del parto o
eventual cesárea... no afectaría la vida del nasciturus” (fs. 205); 10) que el
derecho positivo no sostiene la tesis acerca de la prevalencia automática del
derecho a la vida de la persona por nacer frente a los derechos de su madre que
la solución no es tan simple” (fs. 206); 11) que “Ser mujer es la condición sin
la cual lo que le sucede no le sucedería: ser la portadora de una gestación
condenada al fracaso. Se trata, entonces de transferir la discusión del feto
anencefálico a la mujer embarazada, al riesgo de su vida, de su salud, a cómo
está hoy y cómo estará, y reflexionar acerca de si podrá o no podrá, en el
futuro, cumplir con los deberes y asumir las responsabilidades que tiene para sí
misma, para con su familia y muy especialmente para con su hija” (fs. 206,
último párrafo y 207); 12) “¿Por qué negar o impedir un parto anticipado en aras
de la salud materna, si ello no entraña ningún perjuicio para el niño, que ya
está condenado a morir y sí
conlleva un beneficio para la madre y la familia?” (fs. 214); 13) Que la
negativa de las autoridades hospitalarias es arbitraria porque la amparista
acompañó un informe psicológico que expresa que ya sufre un daño en su salud
psíquica y, además, porque el
director del nosocomio al contestar el pedido de informes de rigor no sólo no
rebate las conclusiones del dictamen sino que reconoce la existencia de esa
lesión a la salud psíquica al igual que las declaraciones efectuadas ante la
cámara (fs. 224).
7°) Que en el remedio federal el Asesor General de Incapaces del
Ministerio Público de la Ciudad Autónoma expresa que, a pesar del entrecruzamiento de líneas
argumentales de distinta naturaleza, esto es, científicas, filosóficas y
jurídicas en las que se funda el fallo impugnado “Nada se dice del derecho de
vivir por el tiempo que la gestación de la persona por nacer demande” (fs. 254 punto 4.3., las negritas y el
subrayado pertenecen al original).
Semejante planteo –escueto pero suficientemente claro en punto a las
cuestiones constitucionales que involucra- implica que, a juicio de apelante, la
demandada no ha obrado arbitraria ni ilegítimamente y que, por lo tanto el
amparo debe ser desestimado. En tales circunstancias, y en atención a los
fundamentos dados por el a quo reseñados en el considerando anterior, se impone
liminarmente dilucidar los siguientes interrogantes: 1) ¿es el organismo
viviente que anida en el vientre de la actora, a pesar de la patología que
padece, una persona por nacer?; 2) en caso afirmativo ¿tiene derecho a la vida?;
y si en efecto lo tiene, ¿ debe prevalecer sobre el ha invocado la madre para
fundar el amparo?.
8°) Que para dar respuesta a la primera de las preguntas formuladas es
preciso tener en cuenta que, a pesar de la máxima de javoleno que reza “Omnis
definitio in iure civile periculosa est” (Digesto, 50, 17, 202) y a la
advertencia de Freitas en sentido análogo (ver nota al art. 495 del Código
Civil), la ley define a las personas como “todos los entes susceptibles de
adquirir derechos o contraer obligaciones” (art. 30 del cód. cit.) al tiempo que
prescribe que “Todos los entes que presentasen signos característicos de
humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia
visible” (art. 51 cód. cit.) y, además, que “Desde la concepción en el seno
materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden
adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan
irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con
vida, aunque fueren por instantes después de estar separados de su madre” (art.
70, cód.cit).
La disposición transcripta en último término es inequívoca en punto a que
la protección legal de la persona humana comienza desde su concepción; y son
menos explícitas otras normas, pero de rango constitucional, que serán
consideradas más adelante (vgr.; art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional;
art. 4 del Pacto de San José de Costa Rica, art. 6.1. de la Convención sobre
Derechos del Niño y art. 2 de la ley 23.
849.
Queda claro, pues, que se “es” persona desde la concepción en el seno
materno, y siempre y cuando se tengan “signos característicos de la
humanidad” (art. 51 cit), expresión
esta que ha suscitado críticas por parte de algunos autores (ver Llambías J.J.
Tratado de Derecho Civil, Parte General, Editorial Perrot, Buenos Aires, 5ta
edición, T. I., pág. 249, número 320), pero cuyo cabal significado corresponde
establecer en el sub examine.
A tal fin conviene tener presente, en primer lugar, que al abordar este
aspecto el a quo adhirió, bien que de un modo elíptico pero no por ello menos
claro, a la interpretación histórica de la norma aludida; así le dio el sentido
que hace siglos los romanos le atribuían según el cual, persona es todo ser que
no sea “ni monstrum ni prodigium” (ver fallo recurrido, fs.193, punto 2 y fs.
194; asimismo art. 70 del Código Civil y su nota). Empero, es evidente que dicho
criterio permite juzgar al individuo sólo a partir del momento del parto y desde el
punto de vista de su forma física exterior con el más grosero de los
subjetivismos, concluyendo que en “un miembro de más o un miembro de menos, no
obsta a la capacidad de derecho” y que “Parece que la cabeza debe presentar las
formas de la humanidad” (Nota al art. 70 cit. y fallo apelado, en particular,
fs. 194), lo cual, sumado a la fórmula ni “monstrum” ni “prodigium” pone de manifiesto la
precariedad científica de que adolece al tiempo que revela el tipo de mentalidad
mágica a la que es afín, esto es, una apta para creer entrasgos y criaturas
espectrales más quizá incapaz para reconocer a un ser humano de una raza
distinta como persona. Semejante interpretación justifica las críticas
efectuadas al art. 51 por la “forma pueril” con que el codificador alude allí al hombre (conf. Llambías,
obra y lugar citados); por lo demás, es deficiente desde el punto de vista
lógico porque opera por exclusión sobre las excepciones en lugar de hacerlo por
definición sobre los principios; dicho de otro modo, hace depender la distinción
de casos excepcionales mas no de los supuestos generales que se presentan a
diario. En suma, no se sabe qué es un “monstrum” ni lo que es un “prodigium”,
pero lo peor de todo es que no se sabe lo que es una persona pues, lo único
cierto es que “los textos no dicen por qué signos se reconoce una criatura
humana” (nota al art.70 antes referido, última parte, las negritas no pertenecen
al original)
Probada
la ineficiencia de la hermeneútica examinada, y dado que el derecho es una idea
práctica que se nutre de la realidad es preciso acudir a las ciencias que
estudian la realidad es preciso acudir a las ciencias que estudian la realidad
biológica humana, esto es, la genética, para establecer cuales son los rasgos
característicos de humanidad” aludidos en la disposición
que se procura inteligir.
Dicha disciplina -en sus
conceptos elementales, comprensibles para cualquier persona medianamente
ilustrada- nos enseña que la secuencia del ácido desoxirribonucleico,
identificado bajo la conocida abreviatura “ADN” “es el material encargado de
almacenar y transmitir la información
genética” en el que existen “ secuencias denominadas únicas que codifican
para las proteínas” (Chieri, Primadora, “Genética Clínica”, López Libreros
Editores, Buenos Aires, 1988, pags. 34 y 42); se trata de lo que se ha dado en
llamar “el corazón mismo de todos los procesos vitales”, se transmite de
generación en generación según el proceso físico- químico descubierto por Crick
y Watson; es un hecho científico que la “construcción genética” de la persona
está allí preparada y lista para ser dirigida biológicamente pues “El ADN del
huevo contiene la descripción anticipada de toda la ontogénesis en sus más
pequeños detalles” (conf. Salet, Georges, biólogo y matemático, en su obra “Azar
y certeza” publicada por Editorial Alambra S.A., 1975, ver págs. 71, 73, y 481;
la cual fue escrita en respuesta al libro “El azar y la necesidad” del Premio
Nobel de Medicina Jacques Monod).
En una línea afín de pensamiento, modernamente se sostiene que “Hoy se
sabe que las células vivientes constituidas por una cinta doble de ADN, están
estructuradas por un determinado número normalmente par de cromosomas. También
se sabe con certeza que ese número cromosomático varía según las distintas
especies animales. Los cromosomas de los antropoides se parecen a primera vista
a los de los seres humanos, pero las particularidades típicas de cada especie.
Una rápida mirada a través del microscopio electrónico permite distinguir
eficazmente los cromosomas de un chimpancé, de un gorila, de un orangután, y,
por supuesto, de un hombre. A tal punto que, actualmente, en el campo de la
imprevisible genética la especie se define por el número cromosómico
celular.
La especie humana, y solamente ella, tiene en sus células 46 cromosomas (
23 procedentes de la vía paterna y 23 de la materna); esa larga molécula de ADN
de dos metros de largo (si es que se desplegara totalmente) es el único vínculo
que une a los hijos con sus padres, y a estos con sus progenitores, y así hasta
sus orígenes. Ninguna prueba de laboratorio (estudiando los célebres fósiles)
existe para demostrar que, en esos orígenes, hayan existido verdaderos hombres
con un número cromosomático diverso al de los actuales” (conf. Basso Domingo
“”Justicia original y frustración moral” Abeledo Perrot, 2000, págs. 20 y 21,
ver nota 52 en pág 21 concorde con Curtis Helena, “Biología” 4ta. ed., Medicina
panamericana, México 1985, págs 267 y sgtes.; Martínez Picabea de Giorgiutti, E.
“Aproximación a la problemática actual de biogenética” ,CELAM Bogotá 1985;
Dicconario Médico Salvat, 3ra, ed., Barcelona, 1990; Thompson, J. S. – Thompson
M.W. “Genética Médica”, 3ra .ed. Salvat, 1985).
De ello se deduce que el ADN humano o genoma humano identifica a una
persona como perteneciente al género humano y, por ende, constituye un signo
“característico” e irreductible de humanidad en los términos de la ley (art. 51
del Código Civil). Es una función de esta realidad científica que tantos
genetistas como juristas y aún filósofos coinciden, con ligera diferencia de
matices, en adoptar medidas tendientes a proteger la dignidad del genoma humano;
y que la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la
Cultura (UNESCO) haya creado el
Comité Internacional de Bioética, instancia internacional destinada a la
reflexión sobre las investigaciones en biología y genética y a las aplicaciones
experimentales de éstas, en cuyo seno se han propiciado estudios e iniciativas
tendientes a fijar pautas para evitar la manipulación genética (ver la conocida
Declaración Universal sobre el Genoma Humano en el contexto de las iniciativas
propiciadas por el Comité Internacional de Bioética de la UNESCO, en Gaceta
Médica de Caracas, volumen 106, N° 1, Enero-marzo de 1998, Caracas,
Venezuela).
A esta altura del desarrollo argumental no pueden
existir dudas sobre el carácter de persona humana del organismo viviente que la
amparista alberga en su vientre ya que, es obvio decirlo, tanto ésta como su
cónyuge son humanos y, por ende, son aptos para transmitir esa condición a sus
hijos.
Aún más, las constancias de la causa demuestran que,
tal como se anticipó reiteradamente al reseñar las antecedentes de sub lite, la
actora ha engendrado “un feto que se mantiene en un ritmo de crecimiento,
excepto en lo referido al encéfalo” (fs. 59 vta.); tales son las expresiones del
doctor Ricardo Horacio Illia quien, además de ser subdirector del Hospital
Materno Infantil Ramón Sardá, “es médico obstetra con especialidad en embarazo
de alto riesgo” (fs. 59) y está interiorizado de la situación física de la
amparista por lo que sus dichos deben ser valorados en función de sus
conocimientos científicos y experiencia en la materia (doctrina de Fallos:
310:2278). Por otro lado, la ecografía practicada a la madre revela la
existencia de un proceso vital en desarrollo ya que sus resultados ilustran
sobre la normalidad de la cinética cardíaca, la actividad de los movimientos
fetales, al tiempo que informan que el líquido amniótico es adecuado para la
edad gestacional (fs. 7/11).
De ellos se desprende que el
individuo tiene vida y cumple con un proceso de gestación afectado por la
patología que padece, pues “al carecer de cerebro y de todas las estructuras que
de él dependen no podrá subsistir con autonomía” (expresiones del doctor Illia,
fs. 59 vta. cit.). En esta materia
es preciso tener en cuenta la opinión de especialistas respecto de la
anencefalia quienes sostienen que ella “es una alteración congénita de la que
resulta la ausencia de hemisferios cerebrales y estructura ósea del cráneo. Se
produce en la instancia de cierre de la porción superior del tubo neural
motivando la ausencia o destrucción del cerebro que es sustituido por una masa
rudimentaria de tejido mesenquimático y ectodérmico. El proceso patológico se
inicia tempranamente entre los días 17 y 23 del desarrollo fetal” (“Obstetricia
y Ginecología Latinoamericanas” N° 4, año 1988, vol. 56, pág. 232, primera
columna, el subrayado no pertenece al original); en sentido análogo, los
expertos en genética clínica ubican a la anencefalia entre los desórdenes
diagnosticables prenatales que se presentan en el segundo trimestre de la
gestación (conf. Chieri Primadora, op. Cit. P´+ags. 364 y 365).
Es decir que la patología es ulterior a la
concepción, esto es, posterior al momento en que ha comenzado a existir la
persona, de lo que se deduce que el organismo viviente en cuestión es una
persona por nacer que padece un “accidente” (art. 51 del Código Civil) –la
anencefalia- que no altera su condición (art. 63 del cód. cit.). Ha de
entenderse, entonces, que la inexistencia o malformación del cerebro humano no
transforma a las personas en productos “subhumanos” como sugiere el a quo /ver
fs. 192, último párrafo y 193); en efecto, tal como lo expresó en su oportunidad
uno de los juristas más sobresalientes del país que integró este Tribunal: una
conclusión semejante parte de una premisa materialista no declarada: la que
¡afirma que nada hay en el mundo que no sea materia o que no dependa de la
materia” por lo que “El espíritu mismo no sería sino la parte del alma que
piensa, la cual se halla asentada en el cerebro: ‘el cerebro segrega
pensamientos como el hígado segrega bilis’, proclamaba Condillac, un eminente
filósofo materialista del siglo
XVIII. El hombre, en suma, es solamente un animal que, por la evolución, ha
perdido o debilitado algunos de sus instintos. Los actos humanos, como los
hechos de los animales, no son libres: el libre arbitrio, o sea, la supuesta
libertad humana, es una ilusión. El bien y el mal que realizamos no son frutos
visibles de virtudes y vicios, sino consecuencias el estado físico de salud o
enfermedad. La concepción materialista sitúa al hombre, sin reserva alguna, en
la escala zoológica, simplemente como un animal más evolucionado que sus
hermanos inferiores” lo que es “repugnante a cualquier doctrina, religiosa o
filosófica, del hombre como ser espiritual” (conf. Orgaz, Alfredo, disertación
pronunciada el 17 de abril de 1977 publicada en el libro “Las Personas Humanas
Esencia y existencia” en el que se recopilan escritos y conferencias del jurista
citado bajo la dirección de Matilde
Zavala de González, Hammurabi, José Luis Depalma Editor, 2000, págs. 62 y
63). Llama la atención que estas palabras –que contribuyen a refutar los
argumentos del a quo que se examinan- pertenezcan a uno de los autores que más
firmemente creía en que la persona humana comienza con el nacimiento y no con la
concepción (ver su crítica al art. 70 del Código Civil en su obra “Derecho Civil
Argentino, Personas Individuales”, Editorial Depalma, 1946 págs. y sgtes., en
particular, pág 34, punto 3).
Va de suyo que la alusión a “moralistas católicos de
renombre” que tienen “posición tomada a favor de esta operación quirúrgica” por
considerar que en el cerebro se “localiza” la “humanidad” (fs. 193, segundo
párrafo), en modo alguno, conmueve las conclusiones precedentes toda vez que el
problema debe resolverse dentro del marco jurídico y no religioso; más si de
moralistas católicos de renombre se trata, cabe consignar que Santo Tomás enseña
claramente tres cosas que contrarían al sacerdote paulista citado como
referencia (fs. 193, segundo párrafo), a saber: que el alma no es cuerpo; que el
entendimiento no es un sentido y que el alma intelectiva “excede la condición de
la materia corporal” (Tomás de Aquino, Suma contra los gentiles, Libro II, Club
de Lectores, Buenos Aires, 1951, versión directa del texto latino, capítulos
LXV, LXVI y LVIII, págs. 189 a 197).
Por lo hasta aquí expuesto corresponde concluir que
el ser anencefálico es una persona por nacer en los términos de la ley civil
(árt. 63 del Código Civil).
9°) Que sentado lo anterior, ¿tiene la persona
anencefálica por nacer derecho a la vida?
Las particularidades del caso y el tratamiento que
los jueces de las instancias inferiores le han dado a esta cuestión, reformular
el interrogante en los siguientes términos; ya que de acuerdo a los diagnósticos
médicos el nasciturus morirá indefectiblemente después de nacer, ¿tiene derecho
a vivir en el vientre de la madre durante todo el período que dure el embarazo
hasta el parto espontáneo?
Una primera aproximación al tema consiste en examinar
las normas jurídicas que protegen al primero y más fundamental de los derechos
del niño sin el cual todos los restantes resultarían meramente
retóricos.
Así, en primer lugar, cabe tener en cuenta que el
art. 75, inc. 23, segundo párrafo, de la Constitución Nacional dispone que
“Corresponde al Congreso dictar una régimen de seguridad social especial e
integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo
hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante
el embarazo y el tiempo de lactancia” (el subrayado no pertenece al original).
Concorde con ello, el art. 4.1. de la Convención
Americana de Derechos Humanos, denominado Pacto de San José de Costa Rica, de
rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), prescribe.
“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente” (el subrayado no pertenece al
original).
A su vez, la Convención sobre los Derechos del Niño,
de igual jerarquía, que la anterior (conf. norma citada) expresa que “Los
Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco de la vida”,
que garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo
del niño” (art. 6.1 y 2 el subrayado no pertenece al original); además impone
que “adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y
educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o
abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación”
(art. 19), y que se “adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles
para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de
los niños” (art. 24.3). La ley 23.849, aprobatoria de esta Convención, dispone
en su art. 2° “Al ratificar la convención, deberán formularse las siguientes
reservas y declaraciones: Con relación al art. 1° de la convención sobre los
derechos del niño, la República Argentina declara que el mismo debe
interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el
momento de su concepción y hasta los 18 años de edad” (art. cit., tercer
párrafo, el subrayado no pertenece al original). Esta reserva fue efectuada en
consonancia con el principio de libre determinación de los pueblos en
virtud del cual “Todos los pueblos
establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo
económico, social y cultural” (art. 1° del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y art. 1° del Pacto Internacional de derechos económicos,
sociales y culturales, concordemente ver art. 29, inc. D –normas de
interpretación- del Pacto de San José de Costa Rica).
En armonía con las disposiciones transcriptas, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 75, inc. 22 de la
Constitución Nacional) prescribe que “no se impondrá la muerte a las mujeres en
estado de gravidez”.
De las disposiciones constitucionales transcriptas
–existen otras concordantes que las complementan- surge que el constituyente le
confirió al niño el status jurídico de persona desde la concepción en el sena
materno protegiendo su vida sin efectuar distingo alguno, por lo que existe sólo
una respuesta al interrogante planteado y ella es la
afirmativa.
La conclusión que antecede es el resultado del examen
del texto por lo demás inequívoco en punto a los derechos que confiere y a las
circunstancias en que lo hace (Fallos: 120:372, 200:165; 299:167, entre
muchísimos otros; lo contrario importaría prescindir, nada más y nada menos, que
de la voluntad del constituyente (doctrina de fallos: 297:142; 1299:93;
301:460).
Sin embargo es necesario efectuar algunas
precisiones.
En primer lugar, que el nasciturus anencefálico tenga
derecho a la vida no sólo es un imperativo que deriva de la letra de las
disposiciones trascriptas sino de la armonización de éstas con el resto del
ordenamiento constitucional vigente en materia de derechos humanos (doctrina de
fallos: 306: 721; 307: 518 y 993); ello es así, debido a que no existe una sola
norma en ese ámbito, que, en lo concerniente al derecho en cuestión, efectúe
algún distingo limitándolo, por ejemplo, a cierto tipo de infantes con
determinadas características fenotípicas, fisonómicas o, en suma, distinguibles
desde el campo de la ciencia médica; tampoco se advierte que la protección de la
vida de los niños esté restringida a una clase determinada de situaciones o bien
que, lisa y llanamente esté excluida en casos como el que aquí se
juzga.
Con tal comprensión no corresponde que los jueces
creen –so pretexto de llenar vacíos legales inexistentes- situaciones de
excepción que reduzcan el ámbito subjetivo del derecho aludido; y ello, no sólo
porque si así obraran estarían desbordando el cauce dentro del cual la
Constitución les impone que ejerzan su función, sino porque además, incurrirían
en una exégesis parcializada de los tratados internacionales de derechos humanos
lo que es contrario a normas hermenéuticas expresas; así, por ejemplo está
prohibido “permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el
goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o
limitarlos en mayor medida que lo previsto en ella” al tiempo que está vedado
“limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de
acuerdo con otra convención en que sea parte "única de dichos Estados” (conf.
art. 29, apartados a y b del Pacto de San José de Costa Rica).
Por lo demás, cualquier magistrado que restringiera
irrazonablemente el derecho a la vida negándoselo, por ejemplo, a personas que
padecen patologías físicas –tal lo que sucede en autos- incurriría en una
discriminación arbitraria. En este sentido el art. 2 de la Convención sobre los
Derechos del Niño dispone que “1.
Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente convención
y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción
alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, al
religión, la opinión política o de otra índoles, el origen nacional, étnico o
social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o
cualquier otra condición del niños, de sus padres o de sus representantes
legales” (art. cit., las negritas no pertenecen al original); lo cual concuerda
con el principio de igualdad consagrado por nuestra Ley Fundamental y reafirmado
por tratados de rango constitucional (conf. arts. 16 de la Constitución
Nacional, 7° de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 24 del Pacto de
San José de Costa Rica; 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, entre otros):
Llama la atención que, en este orden de
consideraciones, ninguno de los votos que conformaron la mayoría del fallo
recurrido haya dedicado una sola línea a la hermenéutica de las normas
constitucionales aludidas, sea para darles un sentido distinto del que tienen,
sea para confrontarlas con otras de igual rango y concluir en su
inaplicabilidad.
Sin embargo, corresponde
tratar aquí uno de los argumentos expuestos por el vocal preopinante al que
adhirieron los restantes miembros del tribunal a quo. Se trata del que se
refiere a la calificación jurídica de la autorización pedida por la actora; el
magistrado concluye en que no es aborto porque ya que dicho delito es una figura
de resultad, para que él se configure es preciso “el resultado de la muerte”
“ordinariamente del feto, intrauterinamente (expulsión de restos), en ocasiones
de una persona viva que muere en razón de la expulsión prematura. He aquí el
elemento faltante. La muerte debe ser el producto de la expulsión prematura”,
más “Tanto la Sra. Tanus, como los médicos que practiquen eventualmente la
operación, anticiparán la vida exterior del nasciturus, no la inmolarán” (fs.
189, punto 4, y fs. 190). Cabe aquí formular una reflexión: es un hecho
comprobado por el diagnóstico de los médicos intervinientes agregado al
expediente que una vez el recién nacido sea separado del cuerpo de su madre
tendrá una sobrevida corta (vgr. ver informe del Comité de Bioética del Hospital
Materno Infantil “Ramós Sardá” obrante a fs. 58); así corresponde citar al
testigo experto doctor Ricardo
Horacio Illia quien “Señala en forma categórica la ausencia de viabilidad.
Ningún anencéfalo sobrevive más del término del tiempo (sic) antes señalado, con
un máximo de 12 horas”. En tales circunstancias el vocal referido omitió
pronunciarse sobre el nudo de la cuestión, esto es, si el anticipo del parto
-que implicaba exponer a una muerte segura a una personas recién nacida-
constituía una clara violación a las claras normas constitucionales
involucradas; aun más, omitió ponderar si, frente a ese interrogante la conducta
de las autoridades del nosocomio era arbitraria.
Es que, conviene resaltarlo, quien adelanta un evento
anticipa sus consecuencias; si a los nueve meses la persona anencefálica que
nace por parto espontáneo tiene una sobrevida aproximada de doce horas, resulta
evidente que la inducción del parto a los, digamos, seis meses, determinará la muerte del sujeto a los seis meses y
doce horas. Lo que la sentencia recurrida no trata es la afectación del derecho
del nasciturus a seguir viviendo durante el lapso diferencial apuntado; y los
argumentos dados por el sentenciante referidos a que “de todas maneras morirá”
encubren una elíptica pero segura condena a muerte por anticipado, ello con
apoyo en la “exigua cantidad de tiempo” que la persona anencefálica tiene de
vida, como si tal circunstancia afectara sustancialmente la calidad de persona o
la protección jurídica de ésta. Para exponerlo crudamente y así contrastarlo con
las normas constitucionales examinadas; en el fallo subyace la siguiente fórmula
“si la persona anencefálica ha de morir de todas maneras, entonces que muera
cuanto antes”.
En un segundo nivel de reflexión es menester ocuparse
aquí del argumento del tribunal superior local relativo a que el pedido de la
amparista es “externo al Derecho penal, no abarcado por él, en fin permitido
desde este punto de vista (C. N. 18 y 19)” (fs. 191., último párrafo).
Sobre
el particular cabe poner de relieve dos aspectos que conciernen, por un lado, al
contenido de la pretensión y, por el otro, al principio de reserva previsto en
el art. 19 de nuestra Ley Fundamental.
En lo relativo al primer asunto, debe tenerse en
cuenta que el amparo fue promovido “para dar fin a este embarazo” ya que “Tanto
mi esposo como yo somos conscientes que la intervención médica que solicitamos
puede ser resuelta de otro modo, es decir en lugares “privados” que no requieren
autorización judicial alguna; pero no elegimos el camino ilegal... (escrito de
demanda de fs. 15 vta., párrafos cuatro, parte final y sexto) lo que claramente
implica la intención de todo evento , de abortar.
En lo que respecta al principio de reserva, cabe recordar que conforme al
art. 19 de la Constitución Nacional, las “acciones privadas” están exentas de la
autoridad de los magistrados cuando “de ningún modo” ofendan al orden y a la
moral pública ni perjudiquen a terceros. “la expresión subrayada tiene alcance
inequívoco y no es ilícito soslayarla. Para que queden fuera del ámbito de aquel
precepto no es necesario que las acciones privada sean ofensivas o
perjudiciales- en el sentido indicado- en todo hipótesis o en la generalidad de
los casos. Basta que “de algún modo”, cierto y ponderable, tengan ese carácter.
Lo que “de algún modo” trae consigo efectos aludidos en el art. 19 está sujeto a
la autoridad de los magistrados y, por lo tanto, se subordina a las formas de
control social que el Estado, como agente insustituible del bien común, pueda
emplear lícita y discrecionalmente”. (Fallos: 313: 1333, considerando 11) la
cabal interpretación del artículo citado desvirtúa la decisión apelada, pues no
se advierte por qué razón debería quedar excluida la autoridad de los
magistrados la conducta encaminada a exponer a un recién nacido a una muerte
prematura, aunque el desenlace fuera fatal de todas maneras en el supuesto del
parto espontáneo. Debe decirse, enfáticamente porque el caso lo requiere, que el
reconocimiento constitucional del derecho a la vida no está sujeto a
condiciones; el constituyente no ha
establecido que la vida de una persona –nacida o por nacer- que ha de morir
indefectiblemente puede quedar expuesta a lo que decidan sus allegados en lo
relativo a su terminación anticipada. Las situaciones dramáticas que da lugar la
aceptación de este principio y las alegaciones de sesgo ideológico o sentimental
no deben desviar la mira del juez cuando disposiciones de rango constitucional
le imponen la preservación del “primer derecho a la persona humana” (Fallo: 310:
112, considerando 4°).
El desarrollo de los conceptos hasta aquí expuestos permite comprender la
negativa de los médicos a practicarle a la actora la intervención quirúrgica en
cuestión pues ello, lejos de significar una contracción –como erróneamente
sostuvo el a quo- importó el reconocimiento de la existencia de un ser humano
severamente afectado por la patología descripta, pero humano al fin y con
derecho a vivir durante todo el tiempo que la naturaleza
permita.
10) Que resta discernir si el derecho a la vida del nasciturus debe ceder
ante el que invoca la padre para interrumpir el embarazo.
Para ello, es preciso destacar que la autora fundó su petición, en
síntesis, en el derecho a la salud pues “cuando a una mujer se le niega derechos
humanos fundamentalmente; su realización por parte del servicio público de
salud, en casos de peligro en la salud de la mujer integra el derecho a la salud
física y psíquica” (escrito inicial, ver fs. 16, quinto párrafo, concorde con
las expresiones de su nota de fs. 3/6, en particular, fs. 3/4); asimismo, agregó
que el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sostiene que “En cuanto
a los derechos relacionados con la salud reproductiva, preocupa al comité que la
criminalización del aborto disuada
a los médicos de aplicar este procedimiento sin mandato judicial incluso
cuando la ley se lo permite, por ejemplo cuando existe un claro riesgo para la
salud de la madre” (fs. 18 vta., 6to. párrafo); por último, estimó estar
amparada por “Los tres principios establecidos por el Informe Belmont”, estos
son, a) “Autonomía”, el cual consistiría en la “libertad personal de elegir como
se quiera”, b) “Beneficencia”, entendida como” 1) no hacer daño; extremar los
posible beneficios y minimizar los posibles riesgos” y c) “Justicia”, es decir
“la imparcialidad en la distribución de los riesgos y de los beneficios” (fs.
17/17 vta. ).
Las expresiones transcriptas, que concuerdan en líneas generales con el
resto de las argumentaciones anunciadas a lo largo de este pleito por la actora,
trasuntan más una consulta que una pretensión procesal.
En efecto, ellas no son otra cosa que la forma encubierta de pedirle a un
juez lo que le ha negado, y sólo puede darle, un médico. El Código Penal, al
penalizar el aborto (art. 86), contiene, entre otras cosas, prescripciones
dirigidas, fundamentalmente, a los médicos; son éstos y no los jueces quienes
están capacitados para determinar cuándo existe “un peligro para la vida o la
salud de la madre que no puede ser evitado por otros medios” a fin de llevar a
cabo el aborto denominado terapéutico (art. citado, inc. 1°), y si los médicos
se niegan a practicarlo es porque desde el punto de vista científico no se dan
las circunstancias que lo ameritan. Tal es lo que sucede en autos, los
profesionales de la medicina interiorizados del cuadro obstétrico que la actora
presentaba constataron la inexistencia de peligro para la vida o la salud de
ella, lo que motivó que se negaran a inducirle el parto. Es preciso recordar que
el doctor Illia, experto al que se ha hecho referencia, interrogado por señor
Asesor Tutelar sobre la petición de la demandante expresó que “desde el
ejercicio de la medicina no puede adoptar esa decisión en virtud del marco
legal...ningún galeno de la República tomaría tal decisión” (fs. 60 vta. última
parte y fs. 61).
Es cierto que la situación se complica cuando lo que se invoca es la
preservación de la salud “psíquica”, “mental”, o “psicológica” ya que todas
estas expresiones presentan contornos semánticos difusos. Lo que hay que
distinguir, por un lado, es el daño a la salud psíquica, y por otro, el
sufrimiento; el primero podría –siguiendo los criterios y recomendaciones del
Comité de Bioética de UNESCO y de la Organización Mundial de la Salud- en
determinadas circunstancias comprobadas ser equiparado al riesgo para la salud
física a los fines de decidir sobre
la procedencia de un aborto terapéutico; el sufrimiento, empero no, pues ninguna
persona está exento de él mientras viva; está en la raíz de la condición humana
y a veces los jueces pueden atemperarlo y hasta eliminarlo, pero al hacerlo
deben sopesar otros derechos y otros intereses.
En lo concerniente al amparo deducido y después de las reflexiones que
anteceden cabe preguntarse ¿Puede un juez decidir una pretensión como la
deducida en esta causa?
La negativa fundada en la ley (art. 2 de la Ley 27) y la jurisprudencia
(vgr. “Heypburn´s case”, 2 Dallas, 409; “Muskart v. United State” 219, U.S.,
346, y Fallos : 2: 253; 103:58, entre otros) autorizan a una respuesta negativa,
más ella pecaría de ser excesivamente rigurosa. Sin embargo auque se aceptara
que el órgano jurisdiccional es competente para evacuar consultas de esa índole,
habría que –por los menos- proveerle los elementos objetivos necesarios para
convérselo de que la interrupción del embarazo no viola la ley; y es
precisamente en este aspecto en el cual se aprecia la endeblez de la posición de
la actora y la legalidad del obrar de la demandada. En efecto, salvo un informe
de tres fojas sin firma – en el que sólo una de ellas se refiere al sufrimiento
que padece la actora bajo el rótulo “Que es el daño psíquico” (fs. 13)-, no
existe en la causa constancia alguna que autorice a juzgar que la vida o la
salud física o psíquica de la madre se encuentran en
peligro.
Las consideraciones de los magistrados al respecto no son otra cosa que
un conjunto de generalidades que ya fueron reseñadas y que confunden sufrimiento
humano con peligro para la salud psíquico. Es evidente que un situación
dramática con la que vive la actora tiene que producirle sufrimiento y
frustración, inclusive a su grupo familiar. Sin embargo los jueces no pueden
autorizar la interrupción de un vida por el sufrimiento de una enfermedad mortal
cause; y si no pueden hacerlo para aliviar el dolor del que padece la
enfermedad, mucho menos como remedio a favor de aquellos que no la sufren. Con
menor razón aun debe ceder el derecho a la vida por motivos eugenésicos; la
experiencia estadounidense en tal
dirección es aleccionadora al tiempo que patética (ver Tribe, Lawrence
“Abortion The Clash of Absolutes”, W.W. Norton & Company, New York London,
1992, en particular “the thalidomide and rubella cases” en “Two tragic episodes”
pag. 37, ver también el caso “Doe vs. Bolton” en pag. 5, 42 y
140).
En lo que respecta al sub judice el derecho de la madre a obtener la paz
a la que aspira debe integrarse correlativamente con el de la persona por nacer
pues esa es la regla hermenéutica a la que corresponde atenerse toda vez que “El
cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos”. Derechos
y deberes que integran correlativamente en toda actividad social y política del
hombre...Los deberes del orden jurídico presuponen otros, de orden moral, que
los apoyan conceptualmente y los fundamentan” (conf. Preámbulo de Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre). Es que, como con acierto expresa
Ihering “Nadie existe sólo para sí, como tampoco por sí sólo; cada uno existe
por y para los otros, sea intencionadamente o no...La vida es una respiración
incesante: aspiración, espiración; esto es tan exacto como la vida física, en la
intelectual. Existe para otro, con reciprocidad casi siempre, constituye todo el
comercio de la vida humana. La mujer existe para el hombre, y éste a su vez para
la mujer; los padres existen para los hijos; y éstos para ellos” (von Ihering,
Rudolf “El fin en el derecho”, bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1960, pág. 40
ver el punto “la vida en sociedad: cada uno por los otros y para los otros). Los
conceptos expuestos no tienen otro propósito que el de dar acabada respuesta a
las posiciones de las partes determinando que no existe un derecho absoluto e
incausado a la propia determinación o a la autorización de una medida tan
extrema como la que aquí se solicita, máxime cuando ni siquiera se han
acreditado los supuestos de hecho que la tornarían procedente desde el propio
punto de vista de la amparista.
En suma, respecto del interrogante planteado no surge del expediente
constancia alguna que respalde la pretensión deducida. Ello implica que la
conducta de la demandad no ha sido arbitraria y que el amparo debe ser
rechazado.
Por ello, oído del señor Procurador General de la Nación, se declara
procedente el recurso extraordinario interpuesto, se revoca la sentencia apelada
y, por no ser necesaria mayor sustanciación, se rechaza la demanda de amparo.
Notifíquese en el día y, oportunamente, remítase.
Julio Nazareno
-//- DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON
ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
Considerando:
1°) Que Silvia Tanus promovió acción de amparo contra el Hospital Materno
Infantil “Ramón Sardá” y de la ciudad de Buenos Aires por “violación al derecho
a la salud y a la integridad física en grave perjuicio al derecho a la vida materializando en la negativa del
Hospital a realizarme una inducción al parto” (fs. 15). Relató que es casada
y que de esa unión nación una hija en 1988, quiso tener otro hijo y quedó
embarazada. El 17 de octubre de 2000 se le practicó una ecografía y allí se les
fue comunicado un diagnóstico terrible: el feto no presenta desarrollo de masa
encefálica ni calota craneana (anencefalia). Señaló que ella y su marido
pidieron a las autoridades del Hospital que se le realizara un parto inducido o
lo que el médico estimara como el medio más adecuado para dar fin al embarazo “que nos condena a ver una panza que crece
haciendo crecer, a la vez, al anuncio mismo de la
muerte”.
Las autoridades del Hospital no hicieron lugar a la petición, aduciendo
que era imprescindible una orden judicial que la autorizara. La actora sostiene
que se lesiona, por esa decisión administrativa, su derecho a la salud, que debe
ser preservado tanto en su aspecto físico como psíquico y subraya que, al ser la
anencefalia (falta o desarrollo incompleto del cerebro) fatal en un porcentaje
del 100% “el obligarme a proseguir – en
estas circunstancias- con el embarazo, constituye un peligro cierto para mi
salud e integridad física y psíquica, que no puede evitarse sino con la
interrupción del mismo” (fs. 17).
Por esa y otras consideraciones análogas, finaliza pidiendo que se
condena al mencionado Hospital para que proceda a inducirle el parto o,
eventualmente, a practicarle la operación quirúrgica de cesárea, fijándose un
plazo perentorio para el cumplimiento (fs. 20).
2°) Que a fs. 25/30 se presenta el Asesor Tutelar del fuero Contencioso
Administrativo y Tributario del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, pidiendo que se tenga por asumida la representación autónoma de la
persona por nacer y se rechace in limite la pretensión de la
actora.
3°) Que, después de diversas tramitaciones que no hacen al fondo del
asunto y que –fundamentalmente- se relacionaron con problemas de competencia,
finalmente fue dictada sentencia por la señora jueza a cargo del Juzgado de
Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Tributario N° 7, de la Ciudad
de Buenos Aires. En dicho fallo, se rechazó la acción de amparo, sin
costas.
4°) Que esa decisión fue confirmada por la alzada (fs. 127/137),
sentencia contra la cual la actora interpuso recurso de inconstitucionalidad
ante el Tribunal Superior de la Ciudad (fs. 141/142), el que fue concedido el 22
de diciembre de 2000.
5°) Que el Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires se pronunció el
26 de diciembre de 2000 y, por mayoría (4 votos a 1), decidió lo
siguiente:
Hacer lugar al recurso, revocar la resolución apelada
y, consiguientemente, admitir la acción de amparo promovida por la
actora;
Autorizar a la dirección del Hospital Materno
Infantil “Ramón Sardá” para que proceda a inducir el parto o eventualmente a
practicar intervención quirúrgica de cesárea a la señora Silvia Tanus. La
intervención deberá ser comunicada al juzgado de primera instancia
interviniente, como así también si existiera alguna causa que impidiera la
interrupción del parto.
La autorización se extiende a los profesionales que
deban realizar la intervención, la cual se realizará conforme a la lex artis,
debiéndose actuar con el mayor respeto hacia la vida
embrionaria.
Si existiera alguna objeción de conciencia, la
demandada procederá a efectuar los reemplazos o sustituciones que
correspondan.
La
actora deberá conocer y consentir la intervención
solicitada.
6°) Que a fs. 239/264 el Asesor General de Incapaces
del Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires interpuso recurso
extraordinario federal contra la sentencia del a quo.
En su escrito manifiesta, en lo sustancial,
que:
“La sentencia del Tribunal Superior ha sustentado su
decisión flexibilizando en extremo la estructura normativa vigente para así
prestar autorización a lo que la sentencia llama “la inducción de un parto
prematuro” cuando en realidad se autoriza la práctica de un parto
encubierto”.
El asesor sostiene que “conmueve la actuación de este
Ministerio Público Tutelar la defensa del derecho de vivir para la persona por
nacer dentro del vientre materno en tanto la naturaleza no provoque el proceso
de alumbramiento ya que, como se dijo, de adelantarse el parto se aceleraría la
muerte de mi representado”.
En la sentencia apelada “se lesiona gravemente el
derecho a la vida de un niño por nacer” y “su derecho a no ser discriminado por
no nacido o por enfermo frente a otros niños por nacer que no padecen enfermedad
alguna o frente a sus padres sanos”.
“El daño psíquico de una persona, por más atendible
que resulte, no puede servir de instrumento de admisibilidad para que una
autoridad judicial decida sobre la vida de otra persona
distinta”.
En su opinión, nos hallaríamos “frente a un supuesto
de eutanasia involuntaria al paciente siendo realmente discriminatorio que una
autoridad –aun judicial- legitime la muerte de una persona en razón de la salud
psíquica de otra, determinando a través de su decisión un estándar de calidad de
vida como condición de nacimiento de un niño”.
7°) Que el recurso fue concedido a fs. 269/270. El a
quo señaló que “si bien el recurrente no efectúa una crítica concreta y
pormenorizada de cada uno de los argumentos expuestos en la sentencia, sí expone
agravios suficientes de carácter constitucional referidos a los derechos a la
vida y a la salud, nucleares para la resolución del caso”.
8°) Que para un correcto examen del sub lite han de
precisarse qué puntos y circunstancias han sido admitidos por todas las partes y
han quedado fuera de discusión. Ellos son:
El feto anencefálico tiene vialibilidad nula
(“cero”), lo cual supone el “fallecimiento indefectible del feto luego de la
separación del seno materno al cabo de minutos y hora, menos de 12 horas” (conf.
Audiencia del 27 de noviembre de 2000).
No existe diferencia en cuanto a la posibilidad de
Supervivencia entre inducir el parto ahora o esperar a los 9 meses (conf.
audiencia citada).
III) No ha sido cuestionado por el apelante el grave
daño psicológico que sufre la actora. Al respecto, el recurrente se limita a
proponer –como alternativa- que se le brinde asistencia psicológica a la madre a
fin de superar las etapas de duelo por la pérdida. Debe subrayarse que en los
votos que conformaron la mayoría del fallo del a quo se enfatizó la gravedad del
daño psíquico que sufre y sufrirá la actora, conclusiones éstas no impugnadas
por el recurrente.
Las normas de derecho común en las que el Tribunal
Superior fundó su decisión (en especial, los arts. 85, inc. 2°, primera
alternativa, y 86, segundo párrafo, inc. 1° del Código Penal) no han sido
tachadas de inconstitucionalidad.
9°) Que también ha de tenerse presente que, de
acuerdo a conocida jurisprudencia,
esta Corte debe atender a las circunstancias existentes al momento del dictado
de su pronunciamiento, aunque ellas fueren sobrevinientes a la interposición del
recurso extraordinario (Fallos: 311:1680 y sus citas).
Desde esta perspectiva, cabe destacar que –de
conformidad con las constancias de autos- la actora se encuentra en el último
tramo de su embarazo, más precisamente cursa el octavo mes de
gestación.
10) Que conviene comenzar afirmando que –tal como lo
subraya el juez Maier, en el voto al que en este punto adhieren los restantes
jueces que conforman la mayoría del fallo apelado- no estamos en presencia de un
pedido de aborto. En efecto, el mencionado delito supone que la muerte del feto
se produzca intrauterinamente o bien como consecuencia de la expulsión
prematura. En el sub examine, por el contrario, el adelantamiento del parto no
estaría dirigido sino a anticipar el momento del nacimiento, y dicho
adelantamiento, según consta, en nada modificaría la viabilidad del nasciturus.
La muerte se producirá, en todo caso, por motivos ajenos al alumbramiento mismo,
atribuibles únicamente a la anencefalia que, desgraciadamente, la ciencia médica
no se encuentra hoy en condiciones de modificar. Resulta obvio que en
circunstancias normales un nacimiento provocado en el octavo mes de gestación no
plantea riesgos relativos a su viabilidad. El argumento recurrente, según el
cual el feto morirá como consecuencia del adelantamiento del parto, es una
falacia casual: el feto morirá por su anencefalia, nazca cuando nazca, y no por
el alumbramiento que sólo será una mera ocasión del fallecimiento y no su
verdadera causa. El reclamo incondicional del derecho a permanecer en el útero
materno formulado por el apelante –sostenido también en la disidencia del juez
Casás-, en tanto estimado como el único medio para prolongar la vida del niño,
llevaría a la conclusión absurda de aseverar que tanto los médicos como la madre
estarían obligados a postergar artificialmente el momento de la expulsión en
cuanto fuera posible, pues ésta “causaría” la muerte.
11) Que el recurrente se limita a declamar en forma
abstracta la prioridad del derecho a la vida del nasciturus frente al derecho a
la salud de la madre. Esta contraposición, a la que no dudo en considerar
efectista, persigue el indudable propósito de otorgar prioridad absoluta al
primero, desconociendo la entidad del segundo. De esta modo, omite algo
fundamental: que el resultado de la ponderación entre ambos bienes ya fue
consagrada por el legislador en el art. 86, segundo párrafo, inc. 1° del Código
Penal, que, conviene reiterar una vez más, no fue cuestionado en su
constitucionalidad. Dicha forma –que es regla en el derecho comparado- establece
la impunidad del aborto causado por un médico, con el consentimiento de la
mujer, con el fin de evitar un
peligro para la vida o la salud de la
madre, y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. (con
relación a las fuentes y concordancias del art. 86 del CP, conf., por todos,
Moreno, Rodolfo (h), “El Código Penal y sus antecedentes”, t. III, Buenos Aires,
1923, pág. 416). La permisión del llamado “aborto terapéutico”, tradicional en
el derecho occidental, derecho que por cierto no podría ser calificado como
indiferente a la protección del derecho a la vida, establece una causa de
justificación y no de mera disculpa, que da una solución al conflicto de
intereses en pugna en casos mucho más extremos que el que aquí se examina. En
efecto, lo autorizado por la norma es el aborto mismo, tipo penal que, como ya
se dijo, es completamente ajeno al sub lite. En autos sólo se reclama el
adelantamiento del parto en un momento de la gestación en que dicho
adelantamiento, por sí mismo, no es idóneo para producir la muerte en la
generalidad de los casos, en que no se trata de un feto
anencefálico.
12) Que resulta especioso hablar, como lo hace el
apelante, de que se trata de un caso de “eutanasia involuntaria”. En primer
lugar, ello implica una contradictio in adjetio, pues, de tratarse en el caso de
una eutanasia, ella sería, por definición, voluntaria. Pero, además, la
eutanasia, persigue por fin a la vida de una persona, finalidad que está ausente
en la acción pretendida, donde sólo se persigue el adelantamiento del parto. El
uso de la expresión “eutanasia involuntaria”, en realidad, traiciona a quien la
profiere, en tanto no puede dejar de reconocer que el propósito buscado por la
madre no es matar a su hijo, sino poner fin a un embarazo que tiene “visos de
tortura”, como lo reconoció el director del Hospital Sardá (fs. 61) (en la
expresión utilizada por la jueza Ruiz, del Tribunal Superior de la Ciudad, se
trata de madres que son verdaderos féretros ambulantes, con cita de Suplicy,
Marta, “Projeto de lei numero 1956/96. Autoriza a interrupcao da gravidez nos
casos previstos na presente lei”. Diario da Camara dos Diputados, 1996, junho 6:
17850, Brasil).
13) Que de lo expuesto resulta que las
consideraciones del apelante concernientes a normas de jerarquía constitucional
omiten tomar en cuenta que el fallo apelado se sustenta autónomamente en
legislación común nacional que no ha sido atacada de inconstitucional, razón por
la cual carece el recurso del requisito de relación directa e inmediata que debe
existir entre las cuestiones federales propuestas y lo decidido por el
pronunciamiento (conf. Fallos: 321:1415, considerando 7°). En consecuencia,
procede declarar su inadmisibilidad.
Por ello, oído el señor Procurador General, se
declara inadmisible el recurso extraordinario, con costas. Notifíquese y,
oportunamente, devuélvase.
Enrique Antonio Petracchi
Rubén Héctor Gorria
Secretario de la Corte Suprema de la
Nación
DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO
BOGGIANO
Considerando:
1°) Que los hechos relevantes de la causa, los fundamentos de la
sentencia apelada y los agravios de las partes que encuentran adecuadamente
expuestos en el dictamen del señor Procurador General de la Nación, al que
corresponde remitir por razones de brevedad.
2°) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible porque, en el
caso, se ha desconocido a la persona por nacer su derecho a la vida, previsto en
nuestra Constitución Nacional, en diversos tratados internacionales y en la ley
civil (art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional; art. 4.1 del Pacto de San
José de Costa Rica; art. 6° de la Convención de los Derechos del Niño; art. 2°
de la ley 23.849 y títulos III y IV de la sección primera, del libro primero,
del Código Civil).
3°) Que, además, ese desconocimiento carece de fundamentos suficientes,
lo que hace procedente la apelación e impone revocar la sentencia y rechazar la
demanda de amparo. En primer lugar, no se ha indicado motivo alguno en beneficio
del ser en gestación que justifique adelantar su alumbramiento; en segundo
término, interrumpir el embarazo no supone darle vida –como se alude en la
sentencia-, sino anticipar el momento de su muerte, debido a que la enfermedad
que padece provocaría el deceso inmediato o, a lo sumo, dentro de las doce horas
siguientes.
4°) Que, en tales condiciones, la anticipación del parto privaría a la
criatura de su perspectiva de seguir viviendo en el seno materno hasta el día de
su alumbramiento natural. La autorización del adelantamiento, conferida en la
sentencia, supone convalidar una conducta cuyo inexorable desenlace es la muerte
del ser en gestación. Permite, en definitiva, poner fin a una vida y coloca a
los médicos en el trance de atentar contra el ideal de esa profesión, que exige
luchar contra el dolor y la muerte hasta el último momento posible. Es por ello
que no puede calificarse de ilegítima la denegación u omisión de los médicos de
acceder al pedido de la actora.
5°) Que el hecho de que la criatura sólo cuente con la posibilidad de
sobrevivir extrauterinamente por un lapso no superior a las doce horas, no
cambia las cosas, porque la vida de la persona por nacer no se protege
únicamente bajo la condición de que pueda alcanzar algún grado de autonomía
vital. No hay en las normas que rigen el caso previsión alguna en ese sentido:
todo ser humano desde el momento de su concepción se considera niño para la
República Argentina (art. 2° de la ley 23.849 y art. 75, inc. 23, de la
Constitución Nacional), tiene derecho a que se respete su vida, de la cual no
puede ser privado arbitrariamente (art. 4.1 del Pacto de San José de Costa
Rica), y los estados parte “garantizarán en la máxima medida posible” su
“supervivencia” y “desarrollo” (art. 6.2 de la Convención sobre los Derechos del
Niño). El Código Civil, inclusive, en una interpretación armoniosa con aquellas
normas superiores, prevé que las personas por nacer adquieren derechos
irrevocablemente si nacieren con vida “aunque fuera por instantes” (art. 70), y
sin que a ello obste que “tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran
después de nacer, por un vicio orgánico interno” (art.
72).
6°) Que tampoco se ha demostrado en autos que sean necesarios esfuerzos
terapéuticos extraordinarios para mantener el curso normal del embarazo, esto
es, esfuerzos de tal entidad que, en determinadas circunstancias, podrían
justificar dejarlos de lado ante la evidencia de que sólo prolongan una
existencia penosa o precaria postergando sin razón el derecho a morir en
paz.
7°) Que el sufrimiento de la madre –principalmente ésta- es, sin duda,
profundo; tampoco se duda de que pueda requerir ayuda psicológica o psiquiátrica
para superar el trance. Ayuda que, por lo demás, no podría consistir en dejarla
librada a su autonomía irrestricta para elegir cualquier cosa, pues cuando todas
las alternativas son igualmente posibles, ya nada es vinculante, y así ninguna
elección es superior a cualquier otra. La autonomía se tornaría entonces en el
absurdo de tener que elegir y, empero, no tener ninguna elección válida que
hacer (Philip Rieff), “The triumph of therapeutic: uses of faith after Freud”,
New York, 1966, pág. 93). Y no es entendible, para mitigar, esta situación
anímica, que se prive a la criatura de las pocas semanas de vida que le quedan.
Hacerlo, configuraría un arbitrario desconocimiento del derecho fundamental a la
vida, que, en el caso, es superior al alegado por la madre y por tal motivo debe
prevalecer sobre éste.
8°) Que, por último, el argumento que se funda en las limitadas o nulas
posibilidades de sobrevida después del nacimiento para justificar el parto
anticipado, desconoce el valor inconmensurable de la vida de la persona por
nacer, porque supone que su existencia tiene un valor inferior a la de otra que
tuviese mayores expectativas, e inferior aún a las del sufrimiento de la madre o
de su núcleo familiar.
Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación, se declara
procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y, por no
ser necesaria mayor sustanciación, se rechaza la demanda del amparo. Con costas
por su orden. Notifíquese en el día y, oportunamente,
remítase.
Antonio Boggiano