Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "F" confirma sentencia de Juzgado
Nacional en lo Civil que Negó “matrimonio” a
lesbianas
R.485.854‑
Sala "F"‑ Expte.: "R M de la C
y otro c/ Registro Nacional de Estado y Capacidad de las Personas s/
medidas precautorias" (J.88)
Buenos
Aires, de septiembre de
2007
Y
VISTOS; Y CONSIDERANDO:
Vienen
estos autos al Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por las
accionantes contra el pronunciamiento de fs. 143/146 en el cual la Sra. Juez "a quo" rechaza
el amparo promovido, que perseguía la declaración de inconstitucionalidad del
art. 172 del Código Civil, y como consecuencia de ello, de la ilegalidad del
acto administrativo por el cual el Registro Nacional de Estado y Capacidad de
las Personas, les denegó el matrimonio civil a dos personas del mismo sexo.
Presentan el memorial a fs. 145/158, cuyo traslado fue contestado a fs. 167/170.
El Fiscal de Cámara dictamina a fs. 176, propiciando la
confirmatoria.
Ante
todo, conviene recordar que la expresión de agravios no es una fórmula carente
de sentido, sino un análisis razonado de la sentencia, punto por punto, y una
demostración de los motivos que se tienen para considerar que ella es errónea.
Por tanto, en el caso, debería declararse la deserción del recurso toda vez que
las argumentaciones en que ha fundado la juez‑a‑quo su sentencia no es criticada
en la forma que prescribe el art. 265 del Código Procesal, pues es de toda'
claridad que frente a las razones asentadas no pueden prevalecer de manera
alguna las genéricas reflexiones volcadas en el memorial en
estudio.
Pero
aun soslayando el incumplimiento de la aludida carga procesal, ha de analizarse
la acción de amparo interpuesta.
Las
leyes no suelen definir qué se entiende por matrimonio. No es necesario que lo
hagan, pues, sobreentendido está que el derecho positivo recoge una realidad
aceptada universalmente: la unión intersexual. Podemos aceptar, que, en
principio, la cohabitación estable de homosexuales atañe, como decisión personal
de cada uno, a una opción que se desempeña en la esfera de la intimidad que
queda amparada por el principio de reserva que consagra el art. 19 de
la Constitución
Nacional. Pero el matrimonio trasciende la esfera íntima de los cónyuges. Como
bien se ha dicho, la institucionalización matrimonial "apunta a la organización
social y, como tal, tiene una serie de requisitos y de impedimentos que el
legislador ha considerado razonables". (Zannoni, Eduardo, "Derecho de Familia"
T. 1, pág. 244: Lorenzetti, "Teoría general del derecho de familia, `Revista de
Derecho Privado y Comunitario", 1996, Nro. 12, pág. 2 l).
En
efecto, la negativa a considerarse como matrimonio a las uniones entre personas
del mismo sexo excede una perspectiva exclusivamente sexual. Lo que dos personas
hagan entre sí con su sexo sin dañar a terceros ni ofender la moral pública, es
cosa de su privacidad y toda constitución democrática obliga a reconocerla y a
respetarla. Por eso sostener que la unión homosexual, no es igual a la unión
conyugal del varón y la mujer, no se refiere a lo que pueden o no pueden hacer
sexualmente entre sí las personas del mismo sexo y de sexo distinto. Esa
distinción hace a la intimidad de cada quien. (Bidart Campos, Germán J.
"Matrimonio y unión entre personas del mismo sexo" ED‑ 164‑723
).
Ello
sentado, la pregunta fundamental a responder es si la exigencia legal de que el
matrimonio se celebre entre un hombre y una mujer constituye una discriminación
en perjuicio de homosexuales, por el solo hecho de serlo. En otras palabras,
determinar si dicha exigencia, consagrada en el art. 172 del Código Civil,
responde a políticas que discriminan a homosexuales de
heterosexuales.
Resulta
innegable que en la cultura contemporánea los homosexuales han sido
tradicionalmente discriminados socialmente por su orientación sexual en un marco
de referencia agresivo hacia éllos. En los últimos tiempos las nuevas
generaciones tienden a superar esta actitud e intentan conscientemente abandonar
viejos prejuicios homofóbicos. A partir de esta realidad se sostiene que impedir
a las minorías sexuales la posibilidad de contraer matrimonio entre sí
constituye un instrumento de poder que margina a dichas minorías y que convierte
a sus integrantes en ciudadados de segunda, ya que no tienen acceso a los mismos
derechos, ni a las mismas leyes que el grueso de la población. Se agrega que la
reforma sobre el matrimonio incluyendo la aptitud nupcial de los homosexuales
entre sí encierra una cuestión de igualdad ante la ley.
Sin
embargo, debe observarse que los homosexuales no son discriminados a prior¡ en
razón de su orientación sexual para acceder al matrimonio. Una persona
homosexual, fuere hombre o mujer, goza de la misma aptitud nupcial que un
heterosexual, precisamente porque la ley
no discrimina. En otras palabras, la orientación sexual no integra el elenco
de requisitos para casarse. Lo que el homosexual no puede, por exigencia legal,
es contraer matrimonio con alguien que sea de su mismo
sexo.
La
igualdad ante la ley significa que no se deben conceder excepciones o
privilegios que excluyan a unos de lo que se otorga en igualdad de condiciones a
otros, de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley o
los casos ocurrentes según las diferencias, sin que ello impida que la
legislación contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes,
cuando la discriminación no es arbitraria ni responde a un propósito de
hostigamiento contra determinados individuos o clases de personas, ni encierra
un indebido favor o privilegio personal o de grupo ( CSJN, Fallos 182:355,
198:112 299:146, entre otros)
No
escapa al conocimiento de este Tribunal los diversas sentencias extranjeras que
abordaron la cuestión, las cuales citan los presentantes de fs. 178/201 ("Amicus
Curiae"), y en las cuales consideraron inconstitucional las leyes que prohiben
el matrimonio entre personas del mismo sexo. Pero también es cierto que otros
fallos foráneos han considerado lo contrario.
Por
ello una norma es inconstitucional si la desigualdad que introduce carece de una
justificación objetiva y razonable, basada en un interés constitucionalmente
relevante, proporcionada respecto de su finalidad. La norma que establece que el
matrimonio debe celebrarse entre personas de distinto sexo tiene una justificación absolutamente objetiva y
razonable, que consiste en el interés del Estado en privilegiar las uniones
que tienden a continuar la especie, sirven para la procreación y dan base a la
familia, por lo tanto, el distinto tratamiento es proporcionado con respecto a
su finalidad. (Graciela Medina, "Los homosexuales y el derecho a contraer
matrimonio", pág. 218).
En
efecto la exigencia mencionada no es
discriminatoria; es indudable que la ley, al pautar ‑las condiciones que
exige la aptitud nupcial, recoge valoraciones socioculturales obviamente
compartidas por la comunidad en' una época determinada. Sería discriminatoria
una norma que impidiese el matrimonio de personas en razón de su orientación
sexual; no es el caso de la ley argentina que no toma en cuenta, como ya se ha
mencionado, dicha orientación. El matrimonio heterosexual no pretende colocar en
situación de inferioridad a gays o lesbianas, ya que su orientación sexual, como
tal, está abarcada por el principio de reserva que consagra el art. 19 de
la Constitución
Nacional. De igual modo, la ley no discrimina al padre, cuando
establece que no puede casarse con su hija, o a la madre con su hijo, o al
hermano con su hermana, o al yerno con la suegra. Tampoco discrimina cuando
establece que el matrimonio anterior, mientras subsiste, impide la celebración
de otro, aunque, por hipótesis una persona de fe musulmana pudiese invocar el
Corán para sostener que su religión le permite sostener dos o tres esposas.
Sería absurdo considerar que el impedimento discrimina, por razones religiosas,
a los musulmanes. Se trata en todo caso de cuestiones que atañen a valoraciones
de orden público familiar que responden a tradiciones seculares, como es la
prohibición del incesto o la monogamia. La heterosexualidad también atañe a ese
tipo de valoraciones.
En
cuanto al argumento esbozado por las requirentes con respecto a que el art. 172
del Código Civil, resulta contrario a la Constitución Nacional y
a los tratados internacionales, ha de señalarse que si bien aquéllos mencionan
en sus textos que los "hombres y mujeres tienen derecho a casarse"(art. 16
Declaración Universal de Derechos Humanos), "toda persona tiene derecho a tener
familia" (art. VI Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre), `se reconoce el ‑derecho del hombre y
la mujer a contraer matrimonio"(art. 17 Pacto de San José de Costa Rica); etc,
son todas locuciones que puntualizan el derecho que toda persona tiene de
casarse con una persona del sexo opuesto, pues es la esencia del connubio que
sea formalizado entre un hombre y una mujer. Por otra parte, si se observan las
fechas en que fueron firmados estos tratados, veremos que en esa época no se
planteaban todavía este tipo de cuestiones, por lo cual el derecho que en ellos
se consagra no puede ser otro que el que acabamos de conferirle . (Chechile, Ana
M. "Homosexualidad y Matrimonio", JA. 2000‑11pág. 1095).
Los
tratados que reconocen el derecho a casarse emplean expresiones aproximadas a
esta: derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio. Si bien no se
especifican que la fórmula significa casarse "entre si", parece cierto que no
están imaginando el casamiento como derecho de un varón con otro varón, ni de
una mujer con otra mujer, sino de un hombre con una mujer; sería bastante
rebuscado hurgarle otro sentido. Es que los tratados de derechos humanos no se
han incorporado las valoraciones que tienden a catalogar la unión entre personas
del mismo sexo como matrimonio (Bidart Campos, Germán J, obra citada "ut supra",
pág. 723).
En
efecto, más allá de la interpretación estrictamente literal, una interpretación
integradora del sistema constitucional o una interpretación lógica de las
expresiones a las que se hace referencia, permite concluir que la mención
expresa del hombre y la mujer como titulares del derecho fundamental a contraer
matrimonio limita su reconocimiento al celebrado entre ellos. De lo contrario,
hubiera bastado con señalar el derecho de "todas las personas‑" a celebrar
matrimonio, como se reconoce el derecho de toda persona a la vida, a la
libertad, a la integridad, etcétera. (Andrés Gil Domínguez, María Victoria Fama,
Marisa Herrera, "Derecho constitucional de familia" T. 1, pág.
152).
A los jueces compete la interpretación y
aplicación de la ley a los casos concretos, y a la realización del control de su
constitucionalidad. Pero no les corresponde sustituir a la ley o dejar de
aplicarla recurriendo al deleznable expediente de considerarla inconstitucional
a pesar de no existir ninguna colisión con garantías constitucionales. Ello
implicaría erigirse lisa y llanamente en legislador, contrariando la esencia del
Estado de Derecho, la separación de los
poderes y, por eso, la forma republicana de gobierno.
En
su mérito, y de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal
a fs. 176, SE RESUELVE: Confirmar el
pronunciamiento de fs. 143/146, con costas de Alzada a las vencidas (art. 68 del
CPCCN). Regístrese, notifíquese a las partes y al Sr. Fiscal de Cámara en su
despacho. Oportunamente, devuélvase.
Firman: Posse Saguier, José Luis Galmarini y Eduardo A.
Zannoni