SUPREMA
CORTE DE LA PROVINCIA DE
MENDOZA
Sobre
aborto a embarazada discapacitada
EXPTE. N°
87.985 “GAZZOLI ANA
ROSA EN J° 32.081 CANO SONIA M. Y OTS. C/ SIN DEMANDADO P/ AC.
DE AMPARO S/ PER SALTUM”
Mendoza,
22 de agosto de 2.006.-
AUTOS, VISTOS Y
CONSIDERANDO:
Que a fs. 1/3 vta.
la señora Ana
Rosa Gazzoli, en su carácter de madre y curadora definitiva de
C.C.A., solicita que este Tribunal se avoque al conocimiento de los autos N°
2009/6-1F y
sus acumulados, en razón de verificarse una situación de gravedad institucional
que torna procedente la máxima instancia judicial provincial. Afirma que su hija
padece oligofrenia, síndrome de Lennox-Gastaut y epilepsia en mérito a lo cual
fue declarada incapaz; que fue víctima de un abuso sexual a raíz del cual quedó
embarazada; que con la intención de ejercer el derecho que contempla el art. 86
del C.P. solicitó al Hospital Militar la interrupción del embarazo, no sólo por
verificarse una violación “contra una mujer idiota o demente”, sino también por
encontrarse en grave peligro su vida; que al no recibir respuesta favorable,
interpuso medida autosatisfactiva por ante el 1° Juzgado de Familia, que
entendió que su hija se encuentra “prima facie” comprendida por el art. 86, inc.
1 del C.P., y que la aplicación de dicha norma no requiere de autorización
judicial, quedando la responsabilidad de decidir a criterio de los médicos; que
frente a ello, el ofrecimiento del Ministerio de Salud y la tácita negativa del
Hospital Militar, acudió al Hospital Laggomagiore, donde prestó el
consentimiento informado para interrumpir el embarazo de su hija, informándosele
que el día lunes 21 del corriente se practicaría el aborto; que al concurrir a
internarla ese día, el jefe de guardia le informó que no realizaría la práctica
médica porque la justicia había dispuesto una medida de no innovar que la
impedía; medida accesoria a una acción de amparo actualmente radicada en el
Segundo Juzgado de Familia.
Alega la procedencia del per
saltum en razón de verificarse en el ocurrente uno de los supuestos que, según
la jurisprudencia de la
Corte Federal, lo autorizan, éstas son la urgencia y la
gravedad institucional. En efecto, de continuar el trámite normal y ordinario de
los sucesivos recursos procesales, tal como ocurrió en el precedente de
la Suprema
Corte de Justicia de Buenos Aires, el eventual pronunciamiento
llegaría tarde, cuando el avance del embarazo torne abstracto su derecho como
representante legal, por resultar imposible su ejercicio. A su vez, la gravedad
institucional se verifica en tanto, contando con un pronunciamiento judicial
firme y con la acción oficial a favor de la interrupción del embarazo,
repentinamente y en día inhábiles, organismos no gubernamentales encuentran eco
en el Poder Judicial para frenar el ejercicio de su
derecho.
Solicita finalmente por esta
vía que se rechace la acción de amparo y se deje sin efecto la medida cautelar
interpuesta contra la resolución judicial recaída en los autos N° 1913/6 del 18
de agosto de 2006.
I. Calificación del recurso
deducido
1. La recurrente califica al
recurso deducido como “per saltum”.
2. Corresponde al tribunal
recalificar la pretensión deducida.
En efecto, la 2° Cámara de
Apelaciones, en decisión del 20/8/2006, recaída en autos n° 2009/6/1F “Cano
Sonia M y otros c/Sin demandado p/ Acción de Amparo”, decidió:
“1. Hacer lugar al recurso de
apelación planteado por la actora a fs. 70/78 contra la última parte del
dispositivo IV de la resolución de fs. 52/53, la que se sustituye por la
admisión de la medida precautoria solicitada a fs. 50. 2. Admitir la
contracautela ofrecida, la que deberá constituirse por la suma de CINCUENTA MIL
PESOS ($ 50.000), previo al cumplimiento de lo ordenado. 3. Fecho, ofíciese
conforme se solicita a fs. 50 ordenando a los requeridos y al Sr. Director del
Hospital Lagomaggiore, que se abstengan de practicar la interrupción del
embarazo de la Srta. C.
C. A.,, hasta tanto haya pronunciamiento definitivo en la
acción de amparo”.
3. Lo decidido implica que
la cuestión planteada ha pasado por la segunda instancia, especialmente porque
la Cámara de Apelaciones, mediante resolución del 19 de agosto de 2.006, dictada
en ese mismo expediente, hizo lugar a la recusación deducida contra el juez
titular del 1° Juzgado de Familia y mandó intervenir al 2° Juzgado de Familia,
todo lo cual presupone, fáctica y estratégicamente, privar de efectos inmediatos
a la decisión dictada por el titular del 1° Juzgado el día 18 de Agosto que
había resuelto:
I. Declarar que la situación
jurídica de C. C. A., se encuentra comprendida, prima facie, y con el grado de
certeza permitido por este proceso breve, por el art.86 inc.2 del Código Penal,
y que puede estar comprendida en el inc.1 del mismo artículo, si los médicos
determinan que existe un riesgo grave para la vida de la gestante que no puede
ser evitado por otros medios.-
II. Declarar que la
aplicación del art.86 incs. 1 y 2 del Código Penal no requiere de autorización
judicial, quedando la responsabilidad de decidir si se dan los supuestos
fácticos descriptos por la norma, a criterio de los médicos que, en el actual
trance, atiendan a la paciente ya sea en el sector privado o en el público de la
salud, aplicando los principios y reglas del buen arte de curar. Se les hace
saber que en caso de practicar el aborto, deberán comunicarlo a la Unidad Fiscal
Departamental de Maipú, o en su caso, en caso de urgencia al Cuerpo Médico
Forense, a fin de coordinar con dicho organismo la preservación de elementos
probatorios para un futuro cotejo de ADN con quien resulte imputado.
III. Exhortar al Poder
Ejecutivo Provincial a fin de que, por intermedio de sus efectores públicos,
brinde a C. C. A. todas las prestaciones que resulten necesarias para asegurar
su salud, disponiendo las medidas y tratamientos que resulten convenientes y
necesarios a tales fines; como así todo lo que resulte conducente para el goce
efectivo de sus derechos en las condiciones establecidas por la ley en sentido
amplio.”
4. Está claro, pues, que
aunque formalmente la decisión del 20/8/2006 de la Cámara de Apelaciones versa,
exclusivamente, sobre la cautelar solicitada, lo cierto es que la urgencia y la
naturaleza de la precautoria solicitada supuso, en los hechos, pronunciarse
sobre el fondo de la cuestión.
5. Por lo tanto, debe
entenderse que la jurisdicción de esta Corte no se ha abierto por una vía no
prevista en el código procesal sino por los carriles extraordinarios, pero
habituales, del código procesal civil.
II. Consecuencias. Vía
procesal deducida.
La única titular del derecho
(la incapaz) no fue parte en los procedimientos tramitados ante la 2° Cámara de
Apelaciones. Esta situación procesal implica que sea ésta la única vía para
peticionar la confirmatoria de lo resuelto por el juez titular del 1° Juzgado de
Familia
III. Legitimación activa de
los peticionantes de la cautelar.
La resolución de la Cámara
de Apelaciones que acoge la cautelar omite toda consideración sobre la
legitimación activa. Sin embargo, es criterio de esta Sala, en seguimiento de la
jurisprudencia reiterada y constante del país, que la ausencia de legitimación
debe ser declarada oficiosamente, aún cuando no se la hubiere opuesto ya sea
como excepción o como defensa de fondo (LS 225-34;
254-127).
En ambos expedientes (el
iniciado por la representante legal de la incapaz embarazada, y el amparo) no
están en juego intereses de incidencia colectiva. Por el contrario, lo
discutible es el derecho de una persona (la incapaz embarazada) a ejercer (a
través de su representante legal) las facultades que se estiman concedidas,
individualmente, por el ordenamiento positivo argentino (Código Penal y
Constitución Nacional).
Tengo pues, en claro, que ni
VITAM Asociación Civil sin fines de lucro, ni Sonia Cano, ni ninguna otra
persona ajena a la intervención médica requerida, está legitimada para recusar
al tribunal ni, mucho menos, para plantear la suspensión de la interrupción
ordenada por un tribunal competente en el ámbito de sus funciones
específicas.
Por todo lo expuesto,
se
R E S U E L V
E:
1. Dejar sin efecto las
resoluciones dictadas por la 2° Cámara de Apelaciones los días 18/8/2006 y
20/8/2006 a las que se ha hecho mención en los considerandos de esta
resolución.-
2. En consecuencia, declarar
que está firme y es ejecutable la decisión dictada por el Sr. Juez titular del
1° Juzgado de Familia mencionada en los considerandos.-
Notifíquese.
Fdo. Dres. Aída Rosa
Kemelmajer de Carlucci- Fernando Romano-Ministros-
Se deja constancia que la
presente resolución no es suscripta por el Dr. Alejandro PÉREZ HUALDE por
encontrarse en uso de licencia (Art. 88 ap. III del C.P.C.). Secretaría, 22 de
agosto de 2006.
Nº
1913/6
“G. A. R POR SU HIJA C. C.
A. P/MEDIDAS TUTELARES”
Mendoza, 18 de Agosto de
2006.
VISTOS Y
CONSIDERANDO:
I. Que a fs.11 se presenta
la señora A. M G. en representación de su hija C. C. A., interponiendo medida
autosatisfactiva a fin que ordene al Director del Hospital M. Reg. Mza. tomar
las medidas que resulten pertinentes a los efectos de interrumpir el embarazo
que actualmente presenta su hija, producto de una
violación.-
Expresa que su hija sufre de
una discapacidad por la cual fue declara judicialmente insana, siendo medicada
en forma permanente, no pudiendo suspenderse el tratamiento
farmacológico.-
Asimismo manifiesta que su
hija es paciente del Hospital M. desde su nacimiento.-
Ante las demoras del Comité
de Bioética del Hospital M. en tomar una decisión, y la proximidad del fin de
semana largo, y la gravedad de la situación planteada, piden se resuelva la
petición a la brevedad posible.-
II. Con la prueba
instrumental cuyas fotocopias se agregan a fs.1/10 se encuentran acreditados,
con el grado de certeza exigido para este tipo de medidas urgentes, los extremos
fáctico jurídicos esgrimidos como fundamento de la pretensión: la declaración de
insania ; el vínculo filial; la denuncia por abuso sexual con acceso carnal; la
discapacidad severa; la petición formulada al hospital para interrumpir el
embarazo; y el estado de embarazo.-
Además, los hechos han
tomado estado público, siendo corroborados por la prensa escrita y
oral.-
III. Corrida Vista a la
Asesora de Menores, la misma dictamina a fs.20/22, en forma fundada,
compartiéndolo en todas sus partes y citas, las que doy por reproducidas en
honor a la brevedad.-
IV. Cuestiones previa
sobre la competencia y el proceso:
La petición se presenta como
medida autosatisfactiva, consistiendo la pretensión en una orden de hacer,
dirigida contra un tercero (Director del Hospital M. R. Mza), a fin de que
disponga las medidas pertinentes para interrumpir el embarazo producto de una
violación.-
Las medidas
autosatisfactivas constituyen una especie del género de los procesos urgentes,
categoría que comprende una multiplicidad de procedimientos en los cuales el
factor tiempo hace a su esencia (Cf. Peyrano, J. “La medida autostasfactiva.
Forma diferenciada de tutela...”, en “Medias Autosatisfactivas”,
Rubinzal-Culzoni, 2.002, p.14).-
Desde el enfoque dado por la
actora, podría pensarse que se trata de una pretensión civil, dado que, en
principio, la insana –víctima de la violación- se encuentra protegida por su
madre, sin embargo, el inc. c) del art.53 de la ley 6.354, permite comprender la
situación de la discapacitada dentro del ámbito tutelar (art.46 inc.9
C.P.C.).-
Asimismo, existiendo un
proceso de insania, donde la víctima ha sido declarada insana, por el principio
de conexidad, que responde a su vez a los principios de concentración, economía
procesal, y seguridad jurídica, siendo competencia propia del juez de la insania
el contralor de todos los actos trascendentes respecto al patrimonio y a la
persona del insano, resultaría lógico que la presente petición se tramitara por
ante dicho magistrado (art.6 y cc. C.P.C.).-
Sin perjuicio de todo lo
dicho, no puede pasarse por alto que, lo que se decida va a afectar en forma
directa a la persona por nacer, respecto a uno de los bienes más preciados, y
por ende más protegidos por el ordenamiento jurídico nacional y supranacional,
como es la vida.-
Desde esta perspectiva, y
sobre todo por la urgencia que las especiales circunstancias del caso –la
discapacitada transita la 11 o 12 semana de gestación-
vienen exigiendo para la
pronta satisfacción jurisdiccional de la pretensión esgrimida, es que me avoqué
al cocimiento y resolución del conflicto, dejando de lado cualquier cuestión de
competencia que podría haber resultar frustrante del derecho cuya protección
efectiva se persigue (principio de jurisdicción
oportuna).-
El proceso tutelar, especie
de proceso urgente, reúne las condiciones de brevedad, informalismo (simpleza),
inmediación, y oficiosidad, requeridas por la pretensión urgente para su
oportuna satisfacción.-
Por otra parte, la
especialidad del fuero de familia, conforme a la naturaleza de la cuestión
planteada, los sujetos involucrados –una discapacitada insana y el feto-, y los
intereses en juego, aconsejan que el conflicto jurídico sea dirimido en esta
instancia sin más demoras.-
V. En autos no surge
acreditado que el Hospital M. se haya negado a realizar la intervención
quirúrgica peticionada por nota obrante a fs.5 y vta., habiendo tomado
conocimiento, por la prensa, de que estaría reunido el Comité Bioético que
decidirá si se lleva a cabo o no la interrupción del
embarazo.-
En consecuencia no existe un
conflicto jurídico actual que resolver, sino que el mismo se encuentra en
ciernes.-
Sin perjuicio de ello, de
conformidad a lo establecido en los arts.3 y 41 del C.P.C., ostentando la
peticionante un interés legítimo, es parte de la función jurisdiccional el
declarar el derecho aplicable aún sin lesión actual.-
Por otra parte, el tiempo
transcurrido sin que el Comité se haya expedido, hace necesario adoptar una
resolución urgente que clarifique a todos los involucrados la situación legal de
la peticionante, a fin de poder actuar en consecuencia.-
VI.- No caben dudas que la
situación de C. C. A. se encuentra contemplada por el art.86 inc. 2 del Código
Penal, que despenaliza el aborto realizado en dichas condiciones o
circunstancias, resultando en consecuencia una conducta permitida y
lícita.-
Incluso, por los dichos de
su madre, y declaraciones periodísticas de los médicos del Comité de Bioética,
podría estar alcanzada también por su inc.1, toda vez que, la medicación que
toma para inhibir las convulsiones, no puede suprimirla sin un grave riesgo para
su salud, y la misma seria altamente perjudicial y dañina para la salud y
viabilidad del nonato.-
En efecto, dicha norma legal
establece: “Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y
sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena,
los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o
arte para causar el aborto o cooperen a causarlo. El aborto practicado por un
médico diplomado con el consentimiento de la mujer en cinta, no es punible: 1.
Si se hace con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y
si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2 Si el embarazo
proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer
idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal
deberá ser requerido para el aborto”. (texto según ley
23.077/84).-
VII.- Declarado que ha sido
la norma jurídica aplicable al caso, se hace insoslayable referirse al reciente
fallo de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires en autos 98.830, “R.,
L.M., NN Persona por nacer. Protección . Denuncia”, del 31 de julio de 2.006, en
el cual en un caso similar, en cuanto a los elementos esenciales de la
plataforma fáctico-jurídica , y en forma exhaustiva, efectuó la correcta
interpretación del art.86 del C.Penal, en especial su inciso 2., llegando por
mayoría a la conclusión de que dicha práctica médica, en las condiciones
establecidas por la norma, no requiere de autorización judicial previa, quedando
la cuestión reservada al criterio médico en la relación
médico-paciente.-
Como bien lo expresa el Dr.
Genoud en el ap. III.4- de su voto, los requisitos que establece la norma para
que el aborto no sea punible son tres: a- la violación; b- la falta de capacidad
de la víctima; y c- el consentimiento de la representante.
Remito al análisis allí
efectuado de cada uno de esos requisitos, para concluir que, la determinación de
los mismos en cada caso concreto, quedarán al prudente arbitro del médico o
institución que atienda a la paciente, no resultando necesaria la intervención
judicial.-
La fórmula actual de la
norma, repuesta por la ley23.007, deroga la exigencia que imponía la redacción
conforme a la ley21.338, de acreditar la iniciación de la acción penal por
violación. (Cf. Arias-gauna, “Código penal y leyes complementarias...”, Astrea,
2.001, p.765/766).-
Si el médico alberga alguna
duda, conforme sea la urgencia por el tiempo de gestación, podrá requerir de la
representante legal y/o directamente de los organismos pertinentes, los exámenes
y /o las constancias que resulten necesarias para tener por acreditado que se
trata de una persona que sufre de una enfermedad mental que no le permite la
comprensión del acto sexual y sus consecuencias –falta de consentimiento-, y en
su caso, el estado de embarazo, que hace presumir el acceso carnal sin
consentimiento de la víctima (violación). Como así los instrumentos que
acrediten la representación de la incapaz – Título de Estado del que surge el
vínculo filial, Acta de designación de curadora, etc .-
Si bien se trata de un acto
personalísimo, está claro que la norma delega en la representate legal de la
incapaz, el consentimiento informado para realizar el aborto, por lo que carece
de todo sentido y utilidad entrar en disquisiciones intelectuales sobre el
tema.-
De la prueba arrimada, surge
acreditado prima facie, que Claudia padece de una deficiencia mental en grado de
imbecilia, siendo de carácter incapacitante, lo que le impide comprender sus
acciones y administrar sus bienes (pericia forence en el juicio de insania). Lo
mismo se expresa en la hoja de resumen de la Historia clínica n°...., donde
consta que padece desde su nacimiento de un retraso madurativo cerebral,
presentando convulsiones de tipo epilépticas; siendo coincidente con el
certificado médico adjuntado a la demanda.-
Por otra parte, acreditado
que se encuentra la imposibilidad de haber prestado el consentimiento al acto
sexual, y su estado de embarazo con la instrumental acompañada, forzoso es
concluir en que C. ha sido víctima de violación, presunción que se ve reforzada
por la constancia emitida por la Fiscalía que investiga el hecho
denunciado.-
También resulta clara la
voluntad de su representante legal, en el sentido de consentir el aborto, de la
nota obrante a fs.5 y vta., dirigida al Hospital M. R. M..
Sin perjuicio de ello, el
médico que vaya a realizar la práctica abortiva, deberá verificar que, a ese
momento, se mantenga tal consentimiento, debiendo informar previamente y con tal
fin, a la representante de la discapacitada, de las consecuencias y riesgos de
tal acto quirúrgico, como así de las posibles consecuencias que para la vida y
salud de la gestante, conforme a su enfermedad y tratamiento, y para el feto,
puede tener la no realización del mismo (consentimiento
informado).-
VIII.- Tampoco corresponde
entrar, en el presente caso, al análisis de la cuestión constitucional del
art.86 inc.2 del Cód. Penal, toda vez que la validez constitucional de dicha
norma no ha sido cuestionada, por lo que no forma parte del tema
decidendum.-
Sin perjuicio de ello, y más
allá de que se comparta o no la solución legal, es evidente que, frente a la
colisión de intereses y bienes jurídicamente protegidos –vida humana vs.
libertad sexual-autodeterminación-, en el caso de la concepción producida por
violación –abuso sexual con acceso carnal-, la ley hace prevalecer al segundo
sobre el primero (Cf. Gil Domínguez, Famá, Herrera, Derecho Constitucional de
Familia, Ediar, Bs. As., 2006, T° II, ps.1022/1023).-
Es que este juego constante
de prevalencias y opciones entre bienes, derechos y valores, son propias del
ordenamiento jurídico positivo como sistema de regulación de la vida en
sociedad, dependiendo de la estimativa social imperante en cada tiempo y lugar
determinado, el rango que cada uno ocupa en el mudo jurídico, y en cada
situación de la vida social que exija tal elección, conforme sean sus
circunstancias y características especiales.-
El propio art.86 del C.
Penal, es una prueba palmaria de tal realidad, toda vez que, describe distintas
situaciones de la vida, en relación gestante-feto, haciendo prevalecer en su
primera parte al valor vida del concebido no nacido, sobre el derecho a disponer
de su propio cuerpo y autodeterminación de la gestante; y en su segunda parte se
imponen la vida de la gestante, su liberta sexual y autodeterminación, sobre la
vida del feto.-
La relatividad es una nota
propia de los derechos, no existiendo en el ordenamiento jurídico positivo,
derechos reconocidos y/o protegidos en forma absoluta, sino conforme a las leyes
que reglamentan su ejercicio (art.14 C.N; Cf. Máría A. Gelli, “Constitución de
la Nación Argentina”, La Ley, p.77; Bidart Campos, “Manual de la Constitución
Reformada”, Ediar, 1998, p.493).-
Si el derecho a la vida
fuera absoluto, ningún ser humano podría ser obligado a arriesgar y perder su
vida en defensa de su patria, ni podría existir la pena de muerte, como rige en
algunos estados, ni en ningún caso la vida del feto podría ser sacrificada por
la de su madre gestante.-
El art.86 del Código Penal,
es una norma donde el derecho a la vida se encuentra reglamentado y
suficientemente protegido, toda vez que, en principio, el aborto se encuentre
penalizado, sufriendo limitaciones excepcionales, en aras de otros derechos que
se consideran preferentes en las condiciones descriptas por la
norma.-
A mayor abundamiento, por
todos los de la mayoría, remito a las consideraciones efectuadas por la Dra.
Kogan en su voto, fallo precitado, Consideraciones ptos.20 y
ss.
IX.- Derecho a la
prestación médica: El consentimiento informado:
Conforme se viene
argumentando, el art.86 inc.2 del Cód. Penal, establece dos conductas permitidas
por la ley, consistente en la prestación o práctica abortiva realizada por un
médico diplomado a una demente violada, y en la solicitud (voluntad) de la
representante legal de la discapacitada violada, y en cinta, de que se practique
el aborto.-
La conducta del médico está
condicionada, para su licitud, a la previa prestación del consentimiento
informado de la representante legal de la insana o
discapacitada.-
Ambos confluyen en un
resultado –el aborto- no incriminado, ni como autor (médico) ni como instigador
o cómplice (la representante legal).-
Debe quedar claro que la ley
penal no fomenta el aborto, solo se pronuncia sobre hechos ya ocurridos, para
determinar que en dichas condiciones no es delito.-
Es evidente entonces, que
tal conducta se encuentra comprendida y amparada por el art.19 de Nuestra
Constitución Nacional, al establecer que: “Las acciones privadas de los hombres
que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
Como dice Gelli en su obra
ya citada, el artículo contiene dos principios básicos y sustantivos de la
democracia liberal, el de privacidad, que incluye el derecho a la intimidad, y
el de legalidad, resultando, sobre todo el primero, esencial para diseñar un
sistema de respeto a la autonomía y a la libertad personal y establecer una
frontera democrática ante las atribuciones estatales para limitar los derechos.
(p.249).-
Resulta claro que la norma
aludida deja la opción o libertad de elegir el propio plan de vida, frente a la
hipótesis descripta por el artículo, a la representante legal de la incapaz, sin
interferencias del poder estatal, en especial de los
jueces.-
No es otra cosa que el
respecto a la autonomía personal, a la libertad que tiene cada persona para
adscribir a las ideas, valores morales, religiosos, sociales, familiares, etc.,
que considere adecuados a su persona y modelo de vida pretendido, y a la
protección de la familia, pues resulta indudable que un hecho de tal naturaleza
produce una profunda y dramática consternación y sufrimiento en todos los
miembros de la familia de la discapacitada.-
Es la familia, la que en
definitiva debe asumir la responsabilidad de la crianza del niño por venir, y
sólo los miembros de dicha familia, la que ha sufrido el drama, sabe si están en
condiciones para hacerlo. Es que la norma del art.19 de la C.N. también
comprende el derecho a la intimidad familiar.-
El límite está impuesto por
la prohibición de ofender al orden o a la moral pública o perjudicial a un
tercero.-
Si bien es cierto que el
feto, al que se le reconoce personalidad jurídica desde su concepción en el seno
materno, sería un tercero respecto de su madre gestante, el conflicto es
resuelto por el art.86 inc.2 del C. Penal, a favor del derecho a la
autodeterminación y autonomía personal de la víctima de la violación, y su
familia que se ve directamente afectada por tal situación, a través del
consentimiento de su representante legal.-
Como bien lo expresa Bidart
Campos, el derecho a la salud, como derecho implícito, íntimamente ligado con el
derecho a la vida y a la integridad exige, además de la abstención del daño,
muchísimas prestaciones favorables que irrogan en determinados sujetos pasivos
el deber de dar y de hacer. (ob. cit.
T°II, p.107).-
Ahora bien, como lo expresa
la mayoría en el fallo de la CSJB, desde la justicia no se puede obligar a la
prestación médica toda vez que los únicos protagonistas de dicho acto médico,
desde su génesis hasta su culminación, no son otros que la mujer en cinta y el
médico diplomado, que es el único dotado con los conocimientos científicos y
técnicos que permita decidir con responsabilidad si están dadas las condiciones
para llevar a cabo el acto médico sin riesgo para la vida de la madre
gestante.-
Los jueces carecemos de
dichos conocimientos, y en consecuencia, mal podríamos pretender subrogarnos en
una decisión donde se encuentran en juego dos vidas, la de la gestante y la del
feto.-
En definitiva, será el
médico, ya sea el vinculado al hospital en el que se atiende la paciente por su
Obra Social, o el del hospital público, por la obligación ineludible que le
corresponde al Estado como gestor y garante de la salud pública, y las
instituciones obligadas a la cobertura sanitaria en las que estos se desempeñen,
los que deberán asumir la responsabilidad que les compete en el ejercicio de su
profesión y en la prestación del servicio. (ver voto del Dr. Genoud, ap. III.6,
en igual sentido el voto de la Dra. Kogan).-
X.- Conclusiones
finales:
En una sociedad plural no
puede pretenderse que todos estén de acuerdo y comulguen las mismas ideas. Somos
y pensamos distinto, cada uno elige y desarrolla su plan de vida en base a sus
realidades existenciales, sus expectativas y sus convicciones, no existe una
única moral, como no existe un único modelo de vida en un sistema democrático
respetuoso de las libertades.-
Por ello, de lo que se trata
es de acordar pautas de convivencia que permitan respetarnos y toleranos en
nuestras diferencias, posibilitando, siempre que no se afecte al interés común,
que cada individuo se desarrolle lo más plenamente posible conforme a sus
propias ideas y valores.-
Si bien muchas veces, y hoy
más que nunca, se deposita en el derecho, y en su brazo operativo, la justicia,
la resolución de los conflictos que se generan en el tejido social, como bien lo
expone María Casado en su artículo “Una bioética para el siglo XXI: de pacientes
a ciudadanos”, en “Bioética y Derecho”, Rubinzal-Culzoni, 2.003, p.91, “...Es
indudable que el ordenamiento jurídico tiene esta función de resolución de los
conflictos, pero, por otra parte, es bien cierto que la existencia de una norma
no dirime definitivamente la cuestión: el debate social permanece y la
aplicación misma de la norma puede dar lugar a nuevos
conflictos.”
Por ende, no puede esperarse
que un fallo conforme a todos.-
He optado por respetar la
ley vigente, porque ella representa, aunque más no sea simbólicamente, la
voluntad de la mayoría del pueblo expresada a través de sus representantes
políticos.-
Los jueces sólo aplicamos la
ley, buscando darle el sentido más favorable a la protección de los derechos y
la realización de la justicia.-
Son los legisladores los
llamados a recoger la estimativa social imperante en cada época y lugar
determinado, a fin de plasmarla en leyes que rijan la convivencia
social.-
El art.86 del Código Penal,
es una norma vigente. Y un Tribunal de la jerarquía de la Suprema Corte de
Buenos Aires, ha dicho recientemente que es
constitucional.-
Se podrá estar o no de
acuerdo con la solución que consagra, pero es la que se ha impuesto como norma y
nos rige.-
Por lo expuesto, constancias
de autos y sus conexos, y normas citadas,
RESUELVO: I. Declarar que la
situación jurídica de C. C. A., se encuentra comprendida, prima facie, y con el
grado de certeza permitido por este proceso breve, por el art.86 inc.2 del
Código Penal, y que puede estar comprendida en el inc.1 del mismo artículo, si
los médicos determinan que existe un riesgo grave para la vida de la gestante
que no puede ser evitado por otros medios.-
II. Declarar que la
aplicación del art.86 incs. 1 y 2 del Código Penal no requiere de autorización
judicial, quedando la responsabilidad de decidir si se dan los supuestos
fácticos descriptos por la norma, a criterio de los médicos que, en el actual
trance, atiendan a la paciente ya sea en el sector privado o en el público de la
salud, aplicando los principio y reglas del buen arte de curar. Se les hace
saber que en caso de practicar el aborto, deberán comunicarlo a la Unidad Fiscal
Departamental de Maipú, o en suc aso, en caso de urgencia al Cuerpo Médico
Forense, a fin de coordinar con dicho organismo la preservación de elementos
probatorios para un futuro cotejo de ADN con quien resulte
imputado.-
III. Exhortar al Poder
Ejecutivo Provincial a fin de que, por intermedio de sus efectores públicos,
brinde a C. C. A. todas las prestaciones que resulten necesarias para asegurar
su salud, disponiendo las medidas y tratamientos que resulten convenientes y
necesarios a tales fines; como así todo lo que resulte conducente para el goce
efectivo de sus derechos en las condiciones establecidas por la ley en sentido
amplio.-
IV. Por el Receptor del
Tribunal notifíquese la presente resolución en papel simple, con copia
certificada de la misma, a la peticionante; al Hospital M. R. Mendoza; y al
Poder Ejecutivo Provincial por intermedio del Ministerio de Salud. A tal fin
quedan habilitadas las horas de la tarde; y los días y horas
inhábiles.-
V. Imponer las costas a la
peticionante por no existir contradictor (art.36 V
C.P.C.).-
VI. Regular los honorarios
de los Dres. Lucas Lecour; Dante Vega; y Pablo Barrera Pósleman, en forma
conjunta, en la suma de PESOS...., art.10 ley 3641.-
REGÍSTRESE. NOTIFIQUESE.
CUMPLASE.