Consideraciones sobre el
expediente 3088/2007
UNIVERSIDAD CATOLICA DE
CUYO
FACULTAD DE DERECHO Y
CIENCIAS
SOCIALES
DECLARACION SOBRE EL ABORTO
INDIRECTO
Un nuevo Proyecto de reforma
parcial del Código Penal sobre la figura del aborto, ha sido presentado en junio
del presente año en la Cámara de Diputados de La Nación. Se trata del
expediente 3088-D-2007, TP: 77 (26/06/2007) de autoría de los Diputados Jerez
Eusebia y Acuña Hugo, en virtud del
cual el art. 86 del Código Penal, sufriría una importante modificación en torno
a la figura del aborto no punible, en los siguientes
términos:
ARTÍCULO 1º: Modifícase el
artículo 86 del Código Penal, que quedará redactado de la siguiente
manera:
ARTICULO 86. - Incurrirán en
las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además,
inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos,
cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para
causar el aborto o cooperaren a causarlo.
No se encuentra comprendido en
el presente artículo el médico diplomado que interviniendo para salvar la vida
de la madre provocare de manera involuntaria e indirecta la muerte de la persona
por nacer, si su intervención se ha hecho con el fin de evitar un peligro grave
para la vida de la madre que no podía ser evitado por otros
medios.
ALGUNAS
CONSIDERACIONES
Del
análisis del Proyecto citado caben las siguientes consideraciones
jurídicas y éticas.
1-
Jurídicas
En primer término sorprende gratamente, los
principios jurídicos de fuerte inspiración iusnaturalista de la que da cuenta el texto legal de
referencia. Los autores exponen en la fundamentación del proyecto, el enfoque
epistemológico, antropológico y jurídico a partir del cual analizan la figura
del aborto indirecto.
De esta manera el proyecto se inscribe en los
lineamientos jurídicos de nuestro derecho positivo, a saber:
- La Constitución Nacional
que si bien no contiene una norma explícita sobre el derecho a la vida del
nasciturus, sin embargo tal protección queda incluida en los arts 15 y 16. Ello por cuanto al consagrar ambos
textos la igualdad jurídica de todos los hombres incluye a la persona no nacida,
sobre todo cuando desde la genética se ha corroborado su paridad biológica con
otra persona en cualquier etapa de su vida. Por otra parte con la reforma de
1994 se amplió el catálogo de derechos, al incorporar con jerarquía
constitucional algunos Tratados Internacionales sobre derechos humanos, tales
como:
- Declaración Universal de los Derechos
Humanos” en su arts. 3, y 25 ap. 1 y 2;
- La Convención Americana sobre los
Derechos Humanos en sus arts 1° 3° y 4° ap.1;
- Convención sobre los Derechos del Niño, en
sus arts 6 y 7;
Ya en el orden
interno encontramos disposiciones en el mismo sentido:
- El Código Civil según arts 30, 51, 63 y 70;
- El Código Penal, cuando en el Capítulo I
“Delitos contra la vida” (arts 85 y 86), tipifica el aborto como conducta
punible;
- Ley 17132 de “Ejercicio de la medicina,
odontología y actividades de colaboración” y su decreto reglamentario 6216 de
1967 cuando al referirse a la actividad propia de obstetras y parteras, en el
apartado b) les prohíbe “ interrumpir la gestación por
cualquier razón”).
Cómo puede advertirse estamos frente a
lineamientos jurídicos que claramente consagran, promueven y defienden el
derecho a la vida del nasciturus, en paridad ontológica y jurídica con la
persona nacida y la consecuente obligación del Estado de garantizar en la máxima
medida posible, el derecho a la vida.
2-
Eticas
2.1. Descripción de los hechos
biomédicos
El Proyecto de ley analizado introduce en el
apartado 2° del art. 86 la figura del aborto indirecto como un supuesto de
conducta no punible. Para un correcto discernimiento ético, corresponde
identificar el supuesto planteado (aborto indirecto) y diferenciarlo de de la
indicación terapéutica para el aborto inducido (aborto terapéutico). Este último
supuesto llamado también profiláctico, suele indicarse médicamente cuando el mismo embarazo representa un grave
peligro para la vida de la madre. La indicación médica en estos casos, sostiene
que en determinadas situaciones, la vida de la madre sólo puede salvarse con el
feticidio directo, ya sea por embriotomía, craneotomía, evisceración, entre
otras prácticas que persiguen directamente la eliminación del feto. Anomalías
patológicas, enfermedades cardíacas, enfermedades tumorales, entre otras causas,
son el hecho biomédico a partir del cual se indica una determinada terapia cuyo
fin en términos médicos, es curar o salvar la vida de la madre a costa de la
vida del niño.
Cabe acotar que la valoración ética
del supuesto planteado (aborto terapéutico) excluye cualquier enjuiciamiento
moral sobre las personas (madre, padre, hijos, otros familiares) que desde el
dolor, angustia e incertidumbre ante situaciones límites, toman decisiones
extremas de esta naturaleza. Sin embargo dado que tales decisiones traducidas en
actos biomédicos, conllevan la eliminación de la vida de la persona más
vulnerable de la sociedad (el no nacido), se requiere seriedad intelectual,
objetividad y serenidad de ánimo para el abordaje del tema. Nada más alejado de
estos requerimientos, cuando se pretende instalar, legislar o resolver
éticamente, ya sea desde ideologías que oscurecen el razonamiento, o desde
reduccionismos que parcializan la mirada integral, ante situaciones tan
complejas como la que nos ocupa.
Dicho esto a manera de punto de inflexión,
avanzaremos en la valoración ética del aborto indirecto y del aborto
terapéutico, centrando el análisis en uno de los elementos del acto humano que
define la moralidad del mismo: el objeto del acto. En este sentido, adviértase la
diferencia del objeto moral de ambos actos.
2.2. El aborto terapéutico y el aborto involuntario
vistos desde el objeto moral
Cabe señalar que la conducta humana no es una estructura
simple, sino que se presenta integrada por diversos elementos que resulta
necesario señalar a la hora de analizar la moralidad de la acción. En efecto, el
acto humano es una realidad compleja que comienza en la intimidad del hombre,
más precisamente en su inteligencia y en su voluntad y termina en su conducta
externa. Los elementos o criterios objetivos para determinar la moralidad del
acto humano son tres: el objeto del acto en sí mismo, el fin del sujeto que
realiza el acto y las circunstancias que lo rodean.
Nos detendremos por su conexión con el tema en el objeto del acto, que a la postre
determina la moralidad de aquel.
El Objeto es la acción
misma querida y realizada por el sujeto, pero tomada bajo su consideración
moral, en otras palabras es aquello a lo que tiende el acto por su propia
naturaleza. Cabe aclarar que el objeto no es el acto físico sin más, sino éste
pero de acuerdo con su calificativo moral. De allí que un mismo acto físico
puede tener objetos muy diversos que determinarán diferentes consideraciones
morales. Así por ejemplo, mentir y alabar verbalmente a una persona implican la
misma acción física: hablar, pero el
objeto moral de cada uno de ellos es totalmente diferente y en consecuencia
también lo es su valoración moral.
Veamos como se
presenta el objeto del acto en el caso del aborto indirecto y del terapéutico y
así, advertir las diferencias señaladas ut supra.
-En el supuesto
del aborto terapéutico, el objeto
del acto es la eliminación directa del feto. La intervención del facultativo
apunta a eliminar directamente la vida del concebido no nato como un medio para
obtener la finalidad terapéutica (curar) a favor de la madre. Dado estos
supuestos de indicación terapéutica, la práctica biomédica deviene en un aborto directamente
querido y provocado.
-En el supuesto
del aborto indirecto
previsto por el proyecto
analizado, el objeto del acto y su consecuente responsabilidad moral, es
distinta. Lo primero que debe quedarnos claro es que no estamos frente a un
aborto directamente querido y provocado. La gran diferencia entre
ambos es que en el aborto indirecto la eliminación del feto es el efecto
secundario e inevitable, previsto pero no querido, de una acción en sí misma
buena. Sería el caso de una acción terapéutica que busca curar a la madre de
alguna enfermedad grave sumistrándosele fármacos que pueden tener como efecto
secundario la muerte del feto. Dada la intención del profesional interviniente y
el objeto del acto, ésta práctica deviene en lícita.
Analicemos
el hecho cuidadosamente para emitir una valoración moral correcta. Se trata de
situaciones en que la vida de la
mujer embarazada corre un peligro inminente y de tal gravedad que si el médico
esperara a que el bebé por nacer fuera viable (momento a partir del cual puede
vivir fuera del útero con la tecnología disponible) morirían ambos. El
facultativo procura en este supuesto practicar a la mujer embarazada todas las
intervenciones necesarias y sin dilación que también podría practicarse a una
mujer no embarazada, aunque puedan provocar indirectamente el aborto. La
situación exige, además, que el médico tampoco tenga otra alternativa para
salvar a los dos, ya que si la hubiera, tendría que recurrir a ella. Son casos
en que el profesional no tiene más remedio que intervenir, tratando siempre de
salvar a ambos (el nasciturus y la mujer grávida).
2.3. ¿Existe responsabilidad
moral en el caso del aborto indirecto?
Para una mayor
comprensión de la figura del aborto indirecto propuesta en el proyecto de
reforma analizado, conviene tener presente algunas consideraciones sobre el acto
voluntario y sus conexos. Los especialistas en Moral suelen efectuar una variada
gama de distinciones del acto voluntario, intentando abarcar la compleja trama
de la conducta humana y su consecuente responsabilidad moral. Así encontramos la
clásica diferenciación entre acto voluntario directo y acto voluntario
indirecto.
En
primer lugar tengamos presente que acto
voluntario en general
se denomina al que procede de un principio intrínseco con conocimiento del
fin. Dicho Principio es intrínseco
en cuanto emana de una inclinación del que realiza el acto (la propia voluntad o
apetito racional), sin que intervenga ninguna violencia externa.
Acto voluntario
directo, en ese orden de ideas,
será aquel en que el sujeto conoce, intenta y quiere el fin al que se dirige el
acto. En definitiva, se trata de un
acto querido por sí mismo que genera responsabilidad en el agente
moral.
El acto voluntario indirecto también
denominado “voluntario en causa” se
produce cuando al realizar una acción, además del efecto que se busca de modo
directo, se añade otro efecto
adicional, que sólo es tolerado por venir unido al efecto querido por sí
mismo. En principio, el voluntario indirecto no genera responsabilidad moral,
salvo cuando la persona tiene obligación y posibilidad de
impedirlo.
A los fines de
la imputación moral del acto voluntario indirecto resultan esclarecedoras las
enseñanzas de Santo Tomás:
“nada se opone a que una
misma acción tenga dos efectos, de los cuales uno es intentado y el otro queda
fuera de la intención. Ahora bien, la acciones morales reciben su especie de lo
que está en la intención y no de lo que es ajeno a ella, ya que esto le es
accidental” ( Summa Teológica II, II, q.64, a.7. ).
2.4. Generando políticas sociales
inclusivas
A nadie escapa
la difícil y compleja situación por la que atraviesa una familia o una madre en
estos supuestos. Ello nos exige una delicadeza extrema en su tratamiento,
prudencia y caridad a la hora de emitir valoraciones morales sobre las
decisiones ajenas. Pero desde allí a legitimar desde el derecho estas prácticas
hay un marcado salto al vacío que demanda un debate serio de la sociedad en
términos de equidad, de políticas sanitarias y sociales
inclusivas.
En ese sentido
el proyecto de ley contempla medidas que responden a la concepción de un Estado
solidario y garante del bien común de sus ciudadanos, promoviendo una serie de
derechos para la mujer embarazada:
ARTÍCULO 4º: La mujer
embarazada que se encuentre enmarcada dentro de la presente ley tiene derecho
a:
a) estar acompañada por su
familia, durante la internación, el máximo tiempo
posible.
b) una asistencia integral por
personal especializado.
c) un subsidio económico
provisto por el Estado, si su situación es de vulnerabilidad, indigencia,
pobreza, exclusión o riesgo social.
Entendemos que los derechos
prescriptos en el art. 4° responden a obligaciones pactadas por Argentina en los siguientes Tratados
Internacionales:
- Declaración Universal de
Derechos Humanos: art 3 (derecho a la vida) y especialmente el art 25 ap. 2 al
prescribir que: “ La maternidad y la infancia tiene derecho a
cuidados y asistencia especiales”.
- Convención Americana sobre los Derechos
del Niño (Ley 23849): art 6° al establecer que: “ Los Estados Partes reconocen que todo
niño tiene derecho intrínseco a la vida. Los estados partes garantizarán en la
máxima medida posible la supervivencia y desarrollo del niño”.
3- Valoración jurídica del aborto
indirecto
El Proyecto de
ley analizado prevé una importante modificación en torno a la figura del aborto
no punible consagrado por los ap. 1° y 2° del art 86 (aborto terapéutico y
aborto legal)
al eliminar ambas figuras y establecer una sola causal de no punibilidad: el
caso del aborto indirecto.
Ya hemos
expuesto en ítems precedentes nuestra posición sobre la valoración moral del
aborto indirecto, caben ahora las siguientes consideraciones de índole
jurídica:
- En primer
lugar es bueno recordar que despenalizar no implica legalizar una conducta. El
Estado sigue tipificando como delitos las conductas descriptas en el art 86 ap 1
(aborto terapéutico) y ap 2 (aborto legal). En los dos casos, el Estado solo
renuncia a la pena prevista entendiendo que constituyen supuestos de exclusión
de responsabilidad, dado la compleja y delicada situación de ambas
hipótesis.
- En segundo
lugar, sí hablamos de delito penal debemos tener presente que por tal se
entiende a una acción culpable, es decir realizada con dolo o culpa. Obra con dolo, quien sabe lo que hace y hace lo
que quiere. De esta manera las dos potencias distintivas de la persona,
inteligencia y voluntad, quedan implicadas en la noción de dolo. Por su parte, obra con culpa quien realiza una acción que
infringe el deber de cuidado exigido. Es decir que la conducta culposa implica
una acción llevada a cabo sin la debida prudencia o diligencia. De lo expuesto cabe deducir que la
responsabilidad frente a una conducta ilícita (dolosa o culposa), requiere
culpabilidad. Culpabilidad que en términos jurídicos implica una reprochabilidad
jurídico-penal, puesto que pudiendo, no se ha motivado ni por la obligación
impuesta por la norma, ni por la misma amenaza penal de la que puede llegar a
ser pasible.
En el supuesto
del aborto indirecto, el facultativo que interviene procura una acción curativa
de la vida o salud de la madre que indirectamente puede producir la muerte del
niño. Dicho efecto accidental o secundario no es querido ni consentido por el
profesional, quedando excluido de esta manera los supuestos del tipo doloso. Sí
además el profesional, extremando los recaudos de un obrar diligente y prudente,
intenta, sin dilación, salvar la vida de la madre, tampoco es responsable
legalmente del aborto indirectamente producido. Sin intención ni negligencia no
existe reprochabilidad jurídico-penal que imputarle. De allí que la figura del
aborto indirecto tal como se describe en el proyecto analizado, exima de
responsabilidad jurídica al profesional implicado.
A MANERA DE
COROLARIO
Debemos concluir
que en estos supuestos donde la línea divisoria entre el bien y el mal no se
presenta con tal nitidez en la vida cotidiana, se requiere una buena formación
de la conciencia moral capaz de discernir correctamente los dilemas éticos qué
plantea el ejercicio profesional.
Hasta aquí
nuestra valoración ética y jurídica del supuesto del aborto indirecto del que da
cuenta el Proyecto de ley citado.
Sólo restan
señalar algunas propuestas que podrían complementar la actitud, por cierto
comprometida y valiente de los autores del citado
proyecto:
1-
Dado la conexión del aborto
terapéutico con la figura que nos ocupa, urge una fuerte campaña de
esclarecimiento al respecto, destinada a la sociedad en general y a los gestores
del bien común, en particular.
2-
Creación y/o
fortalecimiento de Comités de Etica Hospitalaria, como espacios
interdisciplinarios donde los profesionales de la salud puedan debatir con
representantes de la sociedad, los conflictos éticos derivados de la práctica
biomédica cotidiana. En dicho Comité podrían analizarse modelos de
Consentimiento Informado (según lo prevé el art 2° del proyecto) que respetando
la autonomía de la paciente, procuren el mayor bien posible para ella y su
hijo.
3-
Promover actitudes de
participación ciudadana lideradas por Ong con experiencia de trabajo en redes
sociales de inclusión, capaces de acompañar, contener y asistir a la mujer
embarazada en situación de vulnerabilidad.
Miryan Andújar de Zamora
Decana