www.notivida.com.ar

Consideraciones sobre el expediente 3088/2007

 

UNIVERSIDAD CATOLICA DE CUYO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS  SOCIALES

  

DECLARACION SOBRE EL ABORTO INDIRECTO

Un nuevo Proyecto de reforma parcial del Código Penal sobre la figura del aborto, ha sido presentado en junio del presente año en la Cámara de Diputados de La Nación. Se trata del expediente 3088-D-2007, TP: 77 (26/06/2007) de autoría de los Diputados Jerez Eusebia y Acuña Hugo,  en virtud del cual el art. 86 del Código Penal, sufriría una importante modificación en torno a la figura del aborto no punible, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 1º: Modifícase el artículo 86 del Código Penal, que quedará redactado de la siguiente manera:

 ARTICULO 86. - Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.

No se encuentra comprendido en el presente artículo el médico diplomado que interviniendo para salvar la vida de la madre provocare de manera involuntaria e indirecta la muerte de la persona por nacer, si su intervención se ha hecho con el fin de evitar un peligro grave para la vida de la madre que no podía ser evitado por otros medios.

 

ALGUNAS CONSIDERACIONES

Del  análisis del Proyecto citado caben las siguientes consideraciones jurídicas y éticas.

 

1- Jurídicas

En primer término sorprende gratamente, los principios jurídicos de fuerte inspiración iusnaturalista  de la que da cuenta el texto legal de referencia. Los autores exponen en la fundamentación del proyecto, el enfoque epistemológico, antropológico y jurídico a partir del cual analizan la figura del aborto indirecto.

De esta manera  el proyecto se inscribe en los lineamientos jurídicos de nuestro derecho positivo, a saber:

- La Constitución Nacional que si bien no contiene una norma explícita sobre el derecho a la vida del nasciturus, sin embargo tal protección queda incluida en los arts 15 y 16.  Ello por cuanto al consagrar ambos textos la igualdad jurídica de todos los hombres incluye a la persona no nacida, sobre todo cuando desde la genética se ha corroborado su paridad biológica con otra persona en cualquier etapa de su vida. Por otra parte con la reforma de 1994 se amplió el catálogo de derechos, al incorporar con jerarquía constitucional algunos Tratados Internacionales sobre derechos humanos, tales como:

- Declaración Universal de los Derechos Humanos” en su arts. 3, y 25 ap. 1 y 2; 

- La Convención  Americana sobre los Derechos Humanos en sus arts 1° 3° y 4° ap.1;

- Convención sobre los Derechos del Niño, en sus arts 6 y 7;[1]

Ya en el orden interno encontramos disposiciones en el mismo sentido:

- El Código Civil según arts 30, 51, 63 y 70;

- El Código Penal, cuando en el Capítulo I “Delitos contra la vida” (arts 85 y 86), tipifica el aborto como conducta punible; 

- Ley 17132 de “Ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración” y su decreto reglamentario 6216 de 1967 cuando al referirse a la actividad propia de obstetras y parteras, en el apartado b)  les prohíbe   “ interrumpir la gestación por cualquier razón”).

Cómo puede advertirse estamos frente a lineamientos jurídicos que claramente consagran, promueven y defienden el derecho a la vida del nasciturus, en paridad ontológica y jurídica con la persona nacida y la consecuente obligación del Estado de garantizar en la máxima medida posible, el derecho a la vida.

 

2- Eticas

2.1. Descripción de los hechos biomédicos

El Proyecto de ley analizado introduce en el apartado 2° del art. 86 la figura del aborto indirecto como un supuesto de conducta no punible. Para un correcto discernimiento ético, corresponde identificar el supuesto planteado (aborto indirecto) y diferenciarlo de de la indicación terapéutica para el aborto inducido (aborto terapéutico). Este último supuesto llamado también profiláctico, suele indicarse médicamente cuando  el mismo embarazo representa un grave peligro para la vida de la madre. La indicación médica en estos casos, sostiene que en determinadas situaciones, la vida de la madre sólo puede salvarse con el feticidio directo, ya sea por embriotomía, craneotomía, evisceración, entre otras prácticas que persiguen directamente la eliminación del feto. Anomalías patológicas, enfermedades cardíacas, enfermedades tumorales, entre otras causas, son el hecho biomédico a partir del cual se indica una determinada terapia cuyo fin en términos médicos, es curar o salvar la vida de la madre a costa de la vida del niño[2].  Cabe acotar que la valoración ética del supuesto planteado (aborto terapéutico) excluye cualquier enjuiciamiento moral sobre las personas (madre, padre,  hijos, otros familiares) que desde el dolor, angustia e incertidumbre ante situaciones límites, toman decisiones extremas de esta naturaleza. Sin embargo dado que tales decisiones traducidas en actos biomédicos, conllevan la eliminación de la vida de la persona más vulnerable de la sociedad (el no nacido), se requiere seriedad intelectual, objetividad y serenidad de ánimo para el abordaje del tema. Nada más alejado de estos requerimientos, cuando se pretende instalar, legislar o resolver éticamente, ya sea desde ideologías que oscurecen el razonamiento, o desde reduccionismos que parcializan la mirada integral, ante situaciones tan complejas como la que nos ocupa.

Dicho esto a manera de punto de inflexión, avanzaremos en la valoración ética del aborto indirecto y del aborto terapéutico, centrando el análisis en uno de los elementos del acto humano que define la moralidad del mismo: el objeto del acto.  En este sentido, adviértase la diferencia del objeto moral de ambos actos.

 

2.2. El aborto terapéutico y el aborto involuntario vistos desde el objeto moral

Cabe señalar que la conducta humana no es una estructura simple, sino que se presenta integrada por diversos elementos que resulta necesario señalar a la hora de analizar la moralidad de la acción. En efecto, el acto humano es una realidad compleja que comienza en la intimidad del hombre, más precisamente en su inteligencia y en su voluntad y termina en su conducta externa. Los elementos o criterios objetivos para determinar la moralidad del acto humano son tres: el objeto del acto en sí mismo, el fin del sujeto que realiza el acto y las circunstancias que lo rodean.

Nos detendremos por su conexión con el tema en el objeto del acto, que a la postre determina la moralidad de aquel.[3]

El Objeto es la acción misma querida y realizada por el sujeto, pero tomada bajo su consideración moral, en otras palabras es aquello a lo que tiende el acto por su propia naturaleza. Cabe aclarar que el objeto no es el acto físico sin más, sino éste pero de acuerdo con su calificativo moral. De allí que un mismo acto físico puede tener objetos muy diversos que determinarán diferentes consideraciones morales. Así por ejemplo, mentir y alabar verbalmente a una persona implican la misma acción física: hablar, pero el objeto moral de cada uno de ellos es totalmente diferente y en consecuencia también lo es su valoración moral.

Veamos como se presenta el objeto del acto en el caso del aborto indirecto y del terapéutico y así, advertir las diferencias señaladas ut supra.

-En el supuesto del aborto terapéutico, el objeto del acto es la eliminación directa del feto. La intervención del facultativo apunta a eliminar directamente la vida del concebido no nato como un medio para obtener la finalidad terapéutica (curar) a favor de la madre. Dado estos supuestos de indicación terapéutica, la práctica biomédica  deviene en un aborto directamente querido y provocado.   

-En el supuesto del aborto indirecto[4] previsto por el proyecto analizado, el objeto del acto y su consecuente responsabilidad moral, es distinta. Lo primero que debe quedarnos claro es que no estamos frente a un aborto directamente querido y provocado. La gran diferencia entre ambos es que en el aborto indirecto la eliminación del feto es el efecto secundario e inevitable, previsto pero no querido, de una acción en sí misma buena. Sería el caso de una acción terapéutica que busca curar a la madre de alguna enfermedad grave sumistrándosele fármacos que pueden tener como efecto secundario la muerte del feto. Dada la intención del profesional interviniente y el objeto del acto, ésta práctica deviene en lícita.

Analicemos el hecho cuidadosamente para emitir una valoración moral correcta. Se trata de situaciones en  que la vida de la mujer embarazada corre un peligro inminente y de tal gravedad que si el médico esperara a que el bebé por nacer fuera viable (momento a partir del cual puede vivir fuera del útero con la tecnología disponible) morirían ambos. El facultativo procura en este supuesto practicar a la mujer embarazada todas las intervenciones necesarias y sin dilación que también podría practicarse a una mujer no embarazada, aunque puedan provocar indirectamente el aborto. La situación exige, además, que el médico tampoco tenga otra alternativa para salvar a los dos, ya que si la hubiera, tendría que recurrir a ella. Son casos en que el profesional no tiene más remedio que intervenir, tratando siempre de salvar a ambos (el nasciturus y la mujer grávida).[5]

 

2.3.   ¿Existe responsabilidad moral en el caso del aborto indirecto?

Para una mayor comprensión de la figura del aborto indirecto propuesta en el proyecto de reforma analizado, conviene tener presente algunas consideraciones sobre el acto voluntario y sus conexos. Los especialistas en Moral suelen efectuar una variada gama de distinciones del acto voluntario, intentando abarcar la compleja trama de la conducta humana y su consecuente responsabilidad moral. Así encontramos la clásica diferenciación entre acto voluntario directo y acto voluntario indirecto.

En primer lugar tengamos presente que acto voluntario en general[6] se denomina al que procede de un principio intrínseco con conocimiento del fin. Dicho Principio es  intrínseco en cuanto emana de una inclinación del que realiza el acto (la propia voluntad o apetito racional), sin que intervenga ninguna violencia externa. 

Acto voluntario directo, en ese orden de ideas, será aquel en que el sujeto conoce, intenta y quiere el fin al que se dirige el acto.  En definitiva, se trata de un acto querido por sí mismo que genera responsabilidad en el agente moral.

El acto voluntario indirecto también denominado “voluntario en causa” se produce cuando al realizar una acción, además del efecto que se busca de modo directo, se  añade otro efecto adicional, que sólo es tolerado por  venir unido al efecto querido por sí mismo. En principio, el voluntario indirecto no genera responsabilidad moral, salvo cuando la persona tiene obligación y posibilidad de impedirlo.

A los fines de la imputación moral del acto voluntario indirecto resultan esclarecedoras las enseñanzas de Santo Tomás:

 

“nada se opone a que una misma acción tenga dos efectos, de los cuales uno es intentado y el otro queda fuera de la intención. Ahora bien, la acciones morales reciben su especie de lo que está en la intención y no de lo que es ajeno a ella, ya que esto le es accidental” ( Summa Teológica II, II, q.64, a.7. ).[7]

 

2.4.  Generando políticas sociales inclusivas

A nadie escapa la difícil y compleja situación por la que atraviesa una familia o una madre en estos supuestos. Ello nos exige una delicadeza extrema en su tratamiento, prudencia y caridad a la hora de emitir valoraciones morales sobre las decisiones ajenas. Pero desde allí a legitimar desde el derecho estas prácticas hay un marcado salto al vacío que demanda un debate serio de la sociedad en términos de equidad, de políticas sanitarias y sociales inclusivas.

En ese sentido el proyecto de ley contempla medidas que responden a la concepción de un Estado solidario y garante del bien común de sus ciudadanos, promoviendo una serie de derechos para la mujer embarazada:

 

ARTÍCULO 4º: La mujer embarazada que se encuentre enmarcada dentro de la presente ley tiene derecho a:

a) estar acompañada por su familia, durante la internación, el máximo tiempo posible.

b) una asistencia integral por personal especializado.

c) un subsidio económico provisto por el Estado, si su situación es de vulnerabilidad, indigencia, pobreza, exclusión o riesgo social.

 

Entendemos que los derechos prescriptos en el art. 4° responden a obligaciones pactadas por  Argentina en los siguientes Tratados Internacionales:

- Declaración Universal de Derechos Humanos: art 3 (derecho a la vida) y especialmente el art 25 ap. 2 al prescribir que:  La maternidad y la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales”.

-  Convención Americana sobre los Derechos del Niño (Ley 23849): art 6° al establecer que: “ Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene derecho intrínseco a la vida. Los estados partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y desarrollo del niño”.[8]

 

 3- Valoración jurídica del aborto indirecto

El Proyecto de ley analizado prevé una importante modificación en torno a la figura del aborto no punible consagrado por los ap. 1° y 2° del art 86 (aborto terapéutico y aborto legal)[9] al eliminar ambas figuras y establecer una sola causal de no punibilidad: el caso del aborto indirecto.

Ya hemos expuesto en ítems precedentes nuestra posición sobre la valoración moral del aborto indirecto, caben ahora las siguientes consideraciones de índole jurídica:

 

- En primer lugar es bueno recordar que despenalizar no implica legalizar una conducta. El Estado sigue tipificando como delitos las conductas descriptas en el art 86 ap 1 (aborto terapéutico) y ap 2 (aborto legal).  En los dos casos, el Estado solo renuncia a la pena prevista entendiendo que constituyen supuestos de exclusión de responsabilidad, dado la compleja y delicada situación de ambas hipótesis.

- En segundo lugar, sí hablamos de delito penal debemos tener presente que por tal se entiende a una acción culpable, es decir realizada con  dolo o culpa. Obra con dolo, quien sabe lo que hace y hace lo que quiere. De esta manera las dos potencias distintivas de la persona, inteligencia y voluntad, quedan implicadas en la noción de dolo.  Por su parte, obra con culpa quien realiza una acción que infringe el deber de cuidado exigido. Es decir que la conducta culposa implica una acción llevada a cabo sin la debida prudencia o diligencia.  De lo expuesto cabe deducir que la responsabilidad frente a una conducta ilícita (dolosa o culposa), requiere culpabilidad. Culpabilidad que en términos jurídicos implica una reprochabilidad jurídico-penal, puesto que pudiendo, no se ha motivado ni por la obligación impuesta por la norma, ni por la misma amenaza penal de la que puede llegar a ser pasible.[10]

En el supuesto del aborto indirecto, el facultativo que interviene procura una acción curativa de la vida o salud de la madre que indirectamente puede producir la muerte del niño. Dicho efecto accidental o secundario no es querido ni consentido por el profesional, quedando excluido de esta manera los supuestos del tipo doloso. Sí además el profesional, extremando los recaudos de un obrar diligente y prudente, intenta, sin dilación, salvar la vida de la madre, tampoco es responsable legalmente del aborto indirectamente producido. Sin intención ni negligencia no existe reprochabilidad jurídico-penal que imputarle. De allí que la figura del aborto indirecto tal como se describe en el proyecto analizado, exima de responsabilidad jurídica al profesional implicado.

 

A MANERA DE COROLARIO

 

Debemos concluir que en estos supuestos donde la línea divisoria entre el bien y el mal no se presenta con tal nitidez en la vida cotidiana, se requiere una buena formación de la conciencia moral capaz de discernir correctamente los dilemas éticos qué plantea el ejercicio profesional.

Hasta aquí nuestra valoración ética y jurídica del supuesto del aborto indirecto del que da cuenta el Proyecto de ley citado.

Sólo restan señalar algunas propuestas que podrían complementar la actitud, por cierto comprometida y valiente de los autores del citado proyecto:

1-                 Dado la conexión del aborto terapéutico con la figura que nos ocupa, urge una fuerte campaña de esclarecimiento al respecto, destinada a la sociedad en general y a los gestores del bien común, en particular.  

2-                 Creación y/o fortalecimiento de Comités de Etica Hospitalaria, como espacios interdisciplinarios donde los profesionales de la salud puedan debatir con representantes de la sociedad, los conflictos éticos derivados de la práctica biomédica cotidiana. En dicho Comité podrían analizarse modelos de Consentimiento Informado (según lo prevé el art 2° del proyecto) que respetando la autonomía de la paciente, procuren el mayor bien posible para ella y su hijo.

3-                 Promover actitudes de participación ciudadana lideradas por Ong con experiencia de trabajo en redes sociales de inclusión, capaces de acompañar, contener y asistir a la mujer embarazada en situación de vulnerabilidad.

 

                                                                               Miryan Andújar de Zamora

                                                                                               Decana

 



[1] BARRA, Rodolfo “Los derechos del por nacer en el ordenamiento jurídico argentino” Depalma- Bs- As. 1997.

[2] BASSO, Domingo OP “Nacer y moir co dignidad” Desalma- Bs As. 1991

[3] BASSO, Domingo “Los fundamentos de la moral”  Centro de Investigaciones en Etica Biomédica- Candil Bs. As 1990

[4] BASSO,Domingo  “Nacer y morir con dignidad” Desalma Bs. As. 1991 cfr “Nuevo Diccionario de TEOLOGIA MORAL  Ediciones Paulinas; cfr OLLERO, Andrés, “Derecho ala vida y derecho a la muerte”, Rialp Navarra 1994

[5] WILLKE, Jack  “Aborto, Preguntas  y Respuestas”  Bonum Bs. As. 1992; cfr MORELLI Mariano “Bioética”  El Faro Mar del Plata 2004

[6] RODRIGUZ LUÑO, Angel “Etica General”  EUNSA  Pamplona 1998

[7] BASSO, Domingo “Los fundamentos de la moral” El candil Bs As. 1990 pág. 146

[8] BARRA, Rodolfo “Protección constitucional del derecho a la vida” Abeledo Perrot  Bs As. 1996

[9] MORENO, Rodolfo  “El Código Penal y sus antecedentes” Bs As.

[10] BACIGALUPO Enrique “Lineamientos de la teoría del delito” DEPALMA Bs As 1994 págs  133 y ss