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LA ESFERA INTIMA DE LA PERSONA Y LA ACTIVIDAD MEDICAL

REDEFINIENDO LA PERSONA:

EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA PERSONALIDAD (*)

Por Ricardo Luis Lorenzetti,

sumario: I. Introducción: redefiniendo la vida y la muerte. 1. La prescindencia del Código respecto de la vida y la muerte. 2. La impresión de lo absoluto: el problema de la colisión. II. La esfera íntima de la persona. 1. La esfera íntima de la persona como núcleo duro de protección. 2. El surgimiento de la regla de la autonomía. A) El rechazo de tratamientos médicos. B) La donación de órganos. C) Los trasplantes. 3. La regla de colisión: in dubio pro nasciturus. III. El derecho a la protección de la personalidad. 1. El status jurídico de la personalidad. 2. El derecho a la protección de la personalidad como posición jurídica. IV. El comienzo de la vida. 1. La calidad de sujeto comienza a partir del nacimiento. 2. El criterio del nacimiento y la autonomía. 3. De la autonomía a la existencia como persona. 4. La duda de Freitas: ¿cuándo es la concepción? 5. El problema actual: concepción extrauterina, protección del embrión. V. El comienzo de la vida y la protección. 1. ¿Hay un momento o es un proceso? 2. La protección desde la concepción. 3. La protección antes de la concepción: el estado preembrionario. 4. Centro imputativo de derechos. 5. Derecho al patrimonio genético. 6. El derecho a vivir. 7. La protección en la responsabilidad por daños. 8. El ejercicio de los derechos. 9. ¿Hay vida en el estado preembrionarío VI. La situación en Brasil. VII. Casuística. 1. El estado preembrionario. 2. El control de la fecundación asistida.

I. Introducción: redefiniendo la vida y la muerte

En la evolución jurídica actual se puede advertir una gran actividad en relación a la definición de vida humana y de muerte. La vastedad y complejidad de ambos temas excede la perspectiva de nuestro trabajo, pero es insoslayable el tratamiento, de la influencia que ellos tienen en el ámbito de la relación médico-paciente.

El poder de las técnicas médicas actuales sobre la manipulación genética en el nacimiento de la vida humana, como en la suspensión temporaria y la redefínición de la muerte, tienen su correlato en el creciente desarrollo de la regla de la autonomía del paciente, como instrumento protectorio de la individualidad.

Seguidamente y dentro de los límites expuestos, veremos estos temas. En este capítulo mostramos los aspectos generales que hacen a la relación entre la esfera íntima del sujeto y la actividad medical. Luego en la parte especial trataremos algunos aspectos relacionados con la fecundación y la genética en cuanto a su responsabilidad civil.

1. La prescindencia del Código respecto de la vida y la muerte

Los códigos civiles se han ocupado de regular la persona desde el nacimiento hasta la muerte.

Para antes del nacimiento existen algunas disposiciones relativas a la capacidad, pensando fundamentalmente lo que los sujetos harán cuando nazcan (conf. arts. 63 y ss., Cód. Civ.), de allí que a nadie le ocupara demasiado qué tipo de ente existe para el Derecho antes del nacimiento de una persona.

Esta prescindencia es insostenible actualmente. La intervención genética es el gran tema que ocupa al mundo jurídico en este período prenatal, y obliga a preocuparse por el status jurídico del nasciturus.

Para el período posterior a la muerte de la persona los códigos civiles han previsto ordenar lo que han hecho en vida, mediante el sistema sucesorio.

Esta ajenidad también es insostenible. La posibilidad de mantener a un individuo en vida durante un lapso prolongado a través de medios artificiales, los trasplantes, los agravios a la memoria del difunto efectuados por la prensa, y muchos otros fenómenos obligan a pensar qué tipo de entes existen después de la muerte de una persona.

La ciencia médica ha avanzado notablemente en estos temas de alta sensibilidad y se necesitan respuestas jurídicas.

2. La impresión de lo absoluto: el problema de la colisión

La primera respuesta normativa es el uso de definiciones de la vida ó de la muerte, de manera tal qué existe una técnica de control-conceptual: definido el concepto, surgen la claridad, los limites y la demarcación. Si antes no existían definiciones hoy hay que darlas porque de lo contrario ellas serán aportadas por la medicina o la genética, produciéndose una enajenación del discurso normativo.

Esta técnica presenta algunos problemas. El primero es que dar un concepto normativo de vida o de muerte es dificultoso en grado extremo. El segundo es que no es posible fijar cuál es la autoridad que debe dar la definición y con qué criterios, en las actuales sociedades globales, multiculturales y heterogéneas. El tercero es que, superadas estas dificultades, los cambios son tan acelerados que al poco tiempo la definición presentará signos de caducidad.

No obstante estos obstáculos, las leyes comenzaron a receptar nociones de "muerte" o de "vida" lo suficientemente abstractas como para atender a las múltiples visiones y a los cambios tecnológicos.

La segunda técnica es el establecimiento de derechos absolutos. De esta manera se pretende establecer una preeminencia de la vida por sobre cualquier otro bien, de modo tal que las cosas queden claras en toda clase de conflicto.

Es natural que si alguien es interrogado sobre si está a favor de la vida o de la muerte, se decida por la primera opción. Sin embargo, las alternativas no suelen ser entre vida y muerte, sino mucho más complejas. Alguien puede decir que la vida requiere un determinado tipo de calidad, y si no se dan tales condiciones ello es peor que morir: Nace así el problema de ponderación de principios y el derecho a rehusar tratamientos médicos frente a la alternativa de muerte. Otra persona puede señalar que la vida se contrapone a la vida, cuando tiene titulares distintos: la de la madre y la del hijo; admitirá entonces el aborto en determinadas circunstancias. Otra persona señalará que hay casos en que no hay vida, sino proyectos de vida, y que en tales supuestos no hay muerte: es el caso de la compleja determinación del comienzo de la vida humana.

Estas arduas interrogaciones que se hace el hombre común, el especialista en ética, en medicina, en religión en filosofía, son también pertinentes en el ámbito jurídico.

En este contexto, la técnica de los derechos absolutos es poco útil. Confiere seguridad, pero a costa de no servir para solucionar los problemas que se plantean.

Por otra parte, en el ámbito normativo, lo propio es la ponderación y no lo absoluto. La Convención Americana de Derechos Humanos señala que todos los derechos están limitados por los derechos de los demás y por las justas exigencias del bien común (art. 32), de modo que son susceptibles de ponderación. A tal fin, siguiendo a Alexy (1) debemos distinguir entre el plano de los principios y de las reglas.

La protección de la vida es una regla de Derecho, de modo que no se pregunta si precede o no, sino si es violada o no.

En el plano de los principios, la realidad normativa demuestra que hay ponderaciones, ya que éstos son mandatos de optimización y admiten ser satisfechos en la mayor medida posible, y aceptan un amplio grupo de condiciones de precedencia.

De tal manera, debemos abandonar los absolutismos, las "naturalezas jurídicas", los conceptos vacíos, ya que los conflictos no se deciden de ese modo.

La tercera respuesta es el reconocimiento de una esfera íntima del sujeto, de modo tal que se conforme un núcleo duro que lo preserve frente a las intervenciones.

De esta manera, se instaura una regla de autonomía sobre cuestiones que hacen a lo "íntimo" del sujeto. Es de este modo que se pretende dar satisfacción al multiculturalismo, dando la posibilidad de que cada uno establezca cuál es su concepto de vida y de muerte.

La gran ventaja de esta perspectiva reside en que permite atender a la diversificación del mundo actual, y prescinde de un "autor" de los conceptos, ya que cada individuo puede dar la solución más ajustada a sus creencias.

Asimismo, la noción de esfera intima permite supear la de lo absoluto, admitiendo gradaciones, viendo todos estos conflictos como una invasión de la esfera del sujeto, que admite diversos grados de legitimidad según la razón que la funde.

El problema de esta regla es que puede conducir a un individualismo exacerbado, que separe lo social de lo individual. De allí que deban reconocerse límites que establezcan un modo de relacionamiento entre lo público y lo privado (2).

II. La regla de la autonomía

1. La esfera íntima de la persona como núcleo duro de protección

La esfera íntima (3) es el ámbito absolutamente intangible de protección de la vida privada, porque desenvolviéndose dentro de ella el individuo no influye con su comportamiento sobre los demás. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que estas acciones "quedan fuera de la competencia del ordenamiento jurídico: podrán estimarse buenas o malas moralmente pero no admiten la calificación de lícitas o ilícitas según el Derecho" (4).

Pareciera innecesario desarrollar este aspecto, ya que si el individuo no influye en los demás, no debería haber conflicto. Sin embargo, son los demás los que influyen sobre el individuo y por ello se ha trazado esta valla. En realidad el reconocimiento de la esfera Íntima no es algo muy antiguo, ya que durante mucho tiempo, tuvo primacía el interés público aun sobre esta vida privada; el derecho a rehusar tratamientos médicos, la intimidad, la identidad, el cuerpo, la vida, son bienes y derechos elaborados en este siglo de cambios.

La tendencia contraria es regular esta esfera íntima desde el Derecho Público. Buen ejemplo de ello es la ley 17.671 que se llama "identificación, registro y clasificación del potencial humano nacional", es decir, que se regula la cuestión del nombre, y la identificación como un tema de recursos del país, y no como un derecho individual. En el caso del derecho a rechazar el tratamiento médico, la solución jurídica debería haber sido admitirlo, porque si no hay consentimiento no hay contrato; en cambio, la solución fue siempre contraria a aplicar esta lógica contractualista y a dar prioridad a la vida sobre la libertad contractual. .

El surgimiento de los derechos fundamentales ha hecho cambiar esta visión estableciendo un nuevo tipo de relación entre lo privado y lo público, dando preeminencia al primero. Este ámbito tiene una protección máxima, similar a la que tuvo en otros tiempos el derecho de propiedad. Ello significa que las restricciones son excepcionales y tienen que ser probadas (5).

De esta esfera intima surgen tres tipos de cuestiones que nos interesan en este trabajo, los cuales desarrollaremos seguidamente, resaltando el último:

- La regla de la autonomía.

- Las reglas de solución de conflictos.

- El derecho a la protección de la personalidad.

2. El surgimiento de la regla de la autonomía

Con base en esta esfera íntima surge la regla de la autonomía. Según ella, todas las decisiones atinentes a la esfera íntima son competencia de su titular, siempre que no se afecte a terceros o al orden público.

La existencia de una regla de este tipo hace que quien invoca estas afectaciones debe cargar con la prueba de la lesión de los terceros o del orden público y de su preeminencia concreta en el caso.

Esta regla de la autonomía ha dado lugar a varias aplicaciones importantes que mencionaremos.

A) El rechazo de tratamientos médicos

El principal campo de desarrollo ha sido en el ámbito del derecho a rehusar tratamientos médicos, sobre el que expondremos ampliamente más adelante, aunque en otros también ha tenido un vasto desarrollo.

B) La disposición del cadáver

En cuanto al cadáver hay coincidencia en que es el cuerpo muerto de la persona una vez que ésta ha dejado de existir, y que es una cosa, lo cual permite la posibilidad del trasplante (6). También es comunis opimo que e] cadáver es una cosa no comercializable (7).

El cadáver es una cosa pero con una dignidad es especial: no es asimilable in totum a la noción de cosa (art. 2311, Cód. Civ.) tradicional (8).

Tanto la costumbre, como la propia ley, establecen una dignidad especial; razón por la cual no es comerciable, salvo excepciones expresamente establecidas. En este sentido, el artículo 25 de la ley 24.193 dispone que debe darse al cadáver un trato "digno y respetuoso".

Esa dignidad especial nace también de su vinculación originaria con la persona. En vida, el titular puede disponer de su cadáver para después de su muerte, ordenando su depósito-en un cementerio, o para una entidad científica, todo lo cual es absolutamente legítimo (9).

En Brasil, hay una concepción similar que puede desprenderse de la ley 8501 de 1992, que veremos más adelante (punto VI,\ La situación en Brasil).

Lo que nos interesa poner de relieve es que la persona tiene un derecho a disponer del propio cuerpo para después de la muerte, que es personalísimo (10). La regla de la autonomía avanza en este campo, ya que la persona puede adoptar disposiciones sobre el destino a darse a su propio cuerpo una vez muerto, las que no pueden contradecir las buenas costumbres, y el interés público. La jurisprudencia ha reconocido el derecho del causante a disponer el modo de inhumación de su cadáver (11).

C) La donación de órganos

Se le reconoce a la persona el derecho de donar sus órganos para después de la muerte (art. 19, ley 24.193). En este sentido la ley ha buscado una solución entre la necesidad de disponer órganos para trasplantes; que es un interés público, y la regla de autonomía. La solución es presumir el consentimiento, salvo decisión en contrario del titular (art. 62, ley 24.193).

3. La regla de colisión: "in dubio pro nasciturus”

Sin perjuicio de lo que trataremos más adelante, señalamos que la cuestión básica es establecer la existencia de un derecho fundamental integrante de la esfera íntima del sujeto. Si éste existe, dado su carácter de núcleo duro (12), todo límite debe ser fundado. En otros tiempos, la regla era inversa, puesto que la preeminencia de las razones públicas y estatales no se discutían y las razones individuales eran consideradas excepciones.

Esta inversión de la carga argumentativa es un efecto directo del reconocimiento de derechos fundamentales de rango constitucional, en tanto éstos integren la esfera íntima del sujeto.

De tal modo, toda intervención o afectación del nasdturus, si bien puede realizarse, tiene la carga argumentativa de su fundamentación.

Esta justificación, podrá basarse en una mejora del desarrollo humano (art. 75, inc. 19, Const. Nac.), o de la familia (art. 32, Convención Americana de Derechos Humanos), o en la preservación de otro derecho de igual o superior rango (art. 32, Convención Americana de Derechos Humanos).

La satisfacción de estos últimos deberá ser con la menor lesión posible del primero.

De esta manera se suministra una regla no absoluta, flexible, pero ajustable a una protección suficiente cuando existen afectaciones a la vida humana.

III. El derecho a la protección de la personalidad

1. El "status"jurídico de la personalidad

Cabe preguntarse: ¿qué es la persona para el Derecho?

Es habitual contemplar este fenómeno con un enfoque subjetivista: se trata de Juan o de Pedro. Los problemas conceptuales surgen cuando Juan es una persona por nacer, o un proyecto genético, o Pedro ha muerto y no tiene vida: ¿cuál es su status en esos casos?; ¿cuál es su "naturaleza jurídica"?; ¿qué grado de intervención debe admitirse?

Cuando la pregunta se hace en la ciencia jurídica, no se trata de definir a Juan o Pedro mediante sus características físicas, sociales, médicas, sino a través de normas jurídicas. De tal modo, debemos encontrar el cúmulo de normas que permiten obtener una definición jurídica de persona.

Esta es la primera dificultad que debemos superar: valemos de una definición jurídica.

La persona es un bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico.

La Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por ley 23.054, y con rango constitucional, prescribe el derecho a la vida (art. 4°), a la integridad personal (art. 5°), a la libertad (art. 7°).

En Argentina, la Constitución contiene, directa o indirectamente un expreso reconocimiento de derechos que hacen a la tutela integral de la personalidad. Entre ellos destacamos la garantía de la igualdad. (art. 16), que se extiende a los extranjeros (art. 20), y está expresamente tutelado el derecho a la privacidad (art. 19), que comprende la reserva de los papeles privados,-la correspondencia y la inviolabilidad del domicilio. Además, el reconocimiento de los derechos y garantías implícitas (art. 33) permite dar flexibilidad a las normas constitucionales.

En el Derecho Constitucional provincial existe un reconocimiento similar (Const. de Tucumán, art. 35; de Córdoba, art. 19; de Santa Fe, art. 19). En el Código Penal resulta protegido, ya que se penalizan las lesiones al cuerpo y la salud (art. 89, Cód. Prov.).

También es motivo de protección en la ley 23.661 que crea el seguro de salud, que dispone el "pleno goce de la salud para todos los habitantes del país, sin discriminación social, económica, cultural o geográfica".

Finalmente, el Código Civil recepta esta protección al indicarse que hay daño cuando se cause un perjuicio a otro, "por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades" (art. 1068).

En Brasil, la Constitución de 1988 dispone entre los "principios fundamentales" de la Constitución de la República, el de la "dignidad de la persona humana" (Tít. I, art. 1°). Dentro de los derechos individuales prevé (art. 5°) la inviolabilidad del derecho a la vida, la libertad y en especial la intimidad, la vida privada, la honra y la imagen (art. 5°, párr. X). Como consumidor, está entre sus derechos básicos la protección de la vida, de la salud (art. 6°, I, ley 8078, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor). Por otra parte, el Código Civil de 1916 dispone que todo hombre es capaz de derechos (art. 2°) y que la personalidad comienza con el nacimiento con vida, pero la ley pone a salvo desde la concepción los derechos del nasciturus (art. 4°).

2. El derecho a la protección de la personalidad como posición jurídica

Las normas citadas, al consagrar derechos, definen la persona en sentido jurídico. Estos derechos permiten identificar bienes como la salud, la vida, la integridad física, el honor, la identidad, y otros que, en conjunto, suministran los elementos para un concepto normativo de persona.

De este caudal jurídico surge la noción de persona física.

La investigación genética puede modificar la personalidad misma del sujeto y darle una configuración distinta, sin que, en sentido técnico, resulte afectada la "persona física".

Por esta razón es que se reconoce progresivamente, mediante declaraciones internacionales, algunos derechos que tienen relación con la personalidad como una posición jurídica a la que el sujeto tiene derecho.

Por ejemplo, la Recomendación del Consejo de Europa sobre Ingeniería Genética (1982) sugiere un "derecho a un patrimonio genético que no haya sufrido ninguna manipulación" (13).

De gran importancia es la ley brasileña 8974/95 de regulación de patrimonio genético, que establece normas prohibitivas de la manipulación genética de las células germinales humanas, la intervención en material genético humano en vivo, excepto para el tratamiento de defectos genéticos, y respetando principios éticos (art. 8°). La ley penaliza la manipulación genética de células germinales humanas, la intervención en material genético humano in vivo, excepto para el tratamiento de defectos genéticos (art. '13).

Como puede observarse, la tendencia, si bien tímida, se encamina al reconocimiento de un derecho al patrimonio genético o a la personalidad, en el sentido de identidad genética del individuo.

 

IV. El comienzo de la vida

1. La calidad de sujeto comienza a partir del nacimiento

Es lógico pensar que, contando con medios rudimentarios de conocimientos científicos, se creyera que la vida comienza con el nacimiento. Con anterioridad a ello todo es nebulosa si no se pueden utilizar técnicas de estudio específico de la vida intrauterina.

Esta tesitura fue la que imperó durante la mayor parte de la historia del Derecho.

Savigny  postuló que la calidad de sujeto se alcanza con el nacimiento, "desde que el individuo se ha separado completamente de su madre", con algunas condiciones: que el hijo esté separado de la madre, que la separación sea completa, que viva después de esta separación y que tenga signos exteriores de humanidad (14).

Otros juristas tuvieron posturas más restrictivas aún, requiriendo, además del nacimiento, la condición de viabilidad.

Windscheid (15), opinaba en 1862 que "con el nacimiento no surge de suyo una persona humana y consiguientemente un sujeto de derecho. Para ello es necesario que el nacido tenga una configuración humana, que sea viable". Esta regla de la viabilidad fue adoptada por el Código francés (art. 314, inc. 3°, 725), por el español (art. 30), y por su influencia en Códigos latinoamericanos como el uruguayo (arts. 192, 810) o el boliviano (art. 507). Vélez Sársfíeld se apartó expresamente de esta tesis en el artículo 72 señalando que no importará que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla o que mueran después de nacer, por un vicio orgánico interno o por hacerlo antes de tiempo.

De todos modos, esta fue una regla sencilla, evidente y adecuada al conocimiento científico de la época.

Es evidente también que se sabía que, con anterioridad al nacimiento había embarazo, pero la medicina no aportaba datos precisos para resolver el problema. ¿Cómo resolvía el Derecho esta cuestión?

2. El criterio del nacimiento y la autonomía

Si se parte de la premisa de que el sujeto de derecho existe a partir del nacimiento, debe necesariamente admitirse que antes de ese supuesto no hay tal sujeto.

En el Derecho Romano, muchos textos consideraron que durante la gestación, el feto no es todavía una criatura humana, ya que le falta existencia propia y depende  de la madre (16). En ese estado no puede efectuar ninguna actividad jurídica, razón por la cual el Derecho se ocupa de su vida futura. Por tal motivo establece una ficción protegiéndolo de diversas maneras, ya sea a través del reconocimiento de derechos que tendrá cuando nazca vivo, o bien de la protección de su vida por las leyes penales contra el aborto.

En interés del infante se estableció la regla de que su estado se determinaba por la época que le fuese más favorable, ora la de la concepción, ora la del nacimiento, ora la intermedia entre ambos momentos (17).

Se ha criticado esta teoría, puesto que sólo concede derechos sometidos a la condición suspensiva del nacimiento (18), llamándosela "teoría de la ficción".

No aporta nada al conocimiento científico el llamar a ésta la teoría de la ficción, puesto que, como veremos más adelante, todas las soluciones se basan en una ficción que es necesaria para el Derecho. En realidad, lo que ha hecho esta teoría es adoptar un criterio adecuado a su tiempo y a la evolución del conocimiento científico. Actualmente, la fecundación extrauterina es distinta en el sentido de que permite observar mucho más nítidamente el proceso de la vida y tenemos conceptos jurídicos más precisos, aunque no dejan de ser ficciones.

El criterio es el de la autonomía: cuando se nace se comienza a ser autónomo y hay sujeto de derecho. Antes de ello hay una perspectiva de ser autónomo y por esta razón, los derechos se reconocen sometidos a esa condición.

3. De la autonomía a la existencia como persona

Dentro de nuestra corriente cultural, la concepción anterior comenzó a cambiar, fundamentalmente, a partir del Código de Prusia que dispone en su artículo 10, del Título Primero que: "Los derechos comunes a la humanidad pertenecen a los hijos que no son aún nacidos a contar desde el momento de su concepción". Freitas proyectó que "desde la concepción en el seno materno comienza la existencia visible de las personas, y antes de su nacimiento ellas pueden adquirir algunos derechos como si ya hubiesen nacido”. Criticando la concepción vigente indica que no concibe que haya un ente susceptible de adquirir derechos sin que haya persona, y que la protección que las leyes penales dispensan a la vida intrauterina importa un reconocimiento de esa personalidad. Al proyectar el régimen de la persona por nacer (art. 53) dice con toda claridad que no se trata de una "persona futura", en el sentido de que va a existir a posteriori de su nacimiento, sino de una que existe en el seno materno, aunque aún no haya nacido (19).

El Código Civil argentino recepta esta corriente de pensamiento y dispone que "desde la concepción en el seno materno" comienza la existencia de las personas (art. 70), asimismo señala que "son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno".

A diferencia de la concepción anterior, se abandona aquí la idea de autonomía para adjudicar la titularidad de un derecho.

Ahora se utiliza la existencia de la persona. Los derechos se adjudican en función de la existencia de la persona y no de su autonomía. Sin embargo, subsisten los problemas derivados de las limitaciones del conocimiento científico.

4. La duda de Freitas: ¿cuándo es la concepción?

Señala Freitas que el Código austríaco (art. 22) dispone que el comienzo de la existencia es "desde el momento de la concepción", pero critica la solución, puesto que es imposible saber cuál es ese momento o el día en que se produce. Por ello adopta el término concepción, que es un lapso de cuatro meses como surge del artículo 230 (20).

Freitas utiliza aquí una ficción de base presuntiva. Este procedimiento es justificado, porque aún actualmente hay debates sobre ese momento. Bueres propone fijar un plazo de veinticuatro horas desde el acto fecundatorio antes de las cuales el cigoto no es un ser humano porque carece de material genético propio. En ese estado anterior puede o no haber vida humana, pero no justifica el otorgamiento de la personalidad (21).

5. El problema actual: concepción extrauterina, protección del embrión

El problema actual es ciertamente muy complejo.

Ha surgido la fecundación fuera del seno materno si bien la primera reacción ha sido aplicar los criterios relacionados con la fecundación intrauterina, tiene razón Cifuentes cuando señala que no es posible hacerlo ya que no son supuestos de hecho análogos (22).

Podemos coincidir en que en la fecundación extracorpórea sale a la luz el momento exacto de la conjunción de los gametos masculino y femenino, su verdadera constitución celular, su estructura, sus posibles anormalidades y la proyección paso a paso hasta la implantación en el seno materno. Desde entonces puede ser observado científicamente (23).

Discrepamos en cambio en que no se apliquen ficciones jurídicas. Si se entiende por "ficción" un apartamiento de lo "real", la solución normativa es siempre una ficción porque no suele responder con exactitud a lo que ocurre en el mundo. El Derecho no recepta los conceptos de la genética acríticamente, puede modificarlos o incluso usar otros, porque el problema que tiene por delante es distinto y su lenguaje también lo es.

En este sentido, en el Derecho argentino la solución legal es clara en el sentido de que hay "persona" desde la concepción intra o extrauterina.

El primer problema es establecer cuándo existe esta concepción; el segundo es qué tipo de protección hay antes de la existencia de la persona, o expresado de otro modo, si la designación de algo como persona es la única forma de protegerlo.

Seguidamente haremos una breve referencia al primer problema y dedicaremos al segundo un apartado especial.

Las discusiones acerca de cuándo se produce la "concepción" están en pleno apogeo. Buena muestra de las posiciones existentes fueron las II Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, de 1992 (conclusiones de la Comisión No 1, presidida por Bossert y Bueres) en la que existieron dos despachos disidentes, redactados de la siguiente manera:

A) A los diversos efectos atinentes a la procreación asistida, incluidos el congelamiento y tratamiento de embriones, es insuficiente e impreciso aludir a la "concepción" como momento del comienzo de la existencia del ser humano. Debe considerarse que dicha existencia no comienza antes de la "singamia". Ello sin perjuicio de que resulte factible considerar que tal existencia tiene inicio posteriormente, desde la consolidación definitiva del embrión en la pared del útero (Bossert, Bueres, Kemelmajer de Carlucci, Cifuentes, Kaller de Orchansky, Leiva, Parellada, Boulin, Heluani, Pirrello, Villegas, Gesuaidi, Messina de Estrella Gutiérrez).

Esta posición afirma que hay una etapa que comenzaría con la fusión llamada "singamia" (se unen los veintitrés cromosomas femeninos con los veintitrés masculinos, intercambiando la información genética y formando un código genético único), y otra etapa a partir de la anidación, es decir de la consolidación en la pared del útero. Antes de la primera, no hay argumentos para sostener el comienzo de un proceso de identificación de una vida. A partir de la singamia hay suficientes elementos como establecer una protección relacionada con el congelamiento y tratamiento de embriones, y a partir de la anidación puede hablarse de un momento relacionado con un nuevo ser. Con distintas variantes, ello ha sido sostenido por muchos autores argentinos (24).

B) La persona comienza desde la concepción, en el seno materno o extrauterinamente (Loyarte, Lombardi y Rotonda).

La segunda posición peca a nuestro juicio de una afirmación demasiado rotunda que resulta estéril para dar solución a los problemas concretos. La ponderación exige discernir entre diferentes etapas, donde los bienes en juego van variando en su peso y en sus características, y donde se puedan dar distintas soluciones.

V. El comienzo de la vida y la protección jurídica

El problema de cuándo hay concepción importa para establecer cuándo hay persona; esto último tiene interés para decidir la polémica del aborto, si es que se utiliza este argumento para rechazar la práctica abortista. El razonamiento es: ¿hay persona, hay que protegerla?

Debe distinguirse entre el comienzo de la vida y el de la persona, siendo este último un concepto jurídico que se utiliza para la protección.

El debate sobre la existencia de la vida es todavía harto dificultoso, tanto en el plano de la biología, como de la ética, la filosofía y la religión.

No siendo éste el tema de nuestro trabajo, el enfoque se basará en establecer una descripción mínima del proceso de la vida, y los diferentes estadios de protección.

El razonamiento es inverso: según el tipo de protección, definiremos el tipo de bien jurídico existente.

De esta manera, nuestra argumentación se desenvuelve en un plano más específicamente jurídico, examinando los problemas de colisión de bienes y de normas, antes que una definición biológica o religiosa de la vida, sin restar importancia a esto último.

1) ¿Hay un momento o es un proceso?

En realidad, en la naturaleza el surgimiento de la vida es un proceso y no un momento; el momento lo suele fijar el Derecho por necesidades normativas: la adquisición de derechos familiares, la producción de efectos sucesorios.

Mientras esas necesidades eran identificar el momento a partir del cual se producen efectos sucesorios o familiares, el Código puede valerse de tiempos adecuados a esas necesidades. Así, el Código Civil argentino admite una

presunción de la concepción entre los trescientos días como máximo y ciento ochenta días como mínimo (arts. 76/77). La ley 23.264 flexibilizó el sistema y dispuso que esta presunción admite prueba en contrario, con lo cual se da cabida a los nuevos instrumentos científicos para probar.

Cuando se trata de resolver el problema de la intervención genética, los referidos plazos en días y horas carecen de utilidad. Surge así el plazo microscópico, el análisis del proceso celular, afirmándose: "El comienzo de la existencia del nasciturus (biológicamente configurado por la fusión cromosómica de las células germinales), coincide con el principio de su personalidad jurídica" (25).

El debate cambia de sede y se instala en el proceso genético cuya descripción aporta la ciencia médica.

El Derecho no puede resolver el problema del surgimiento de la vida y sería inmodesto que lo pretendiera. Puede sin embargo, establecer cuándo existe un bien jurídico protegido mediante la concesión de derechos de distinta intensidad.

En esta definición interesa saber cuándo comienza la vida humana y lo que aporta la ciencia al respecto. Pero aun cuando exista indeterminación y duda, y aun cuando no hay propiamente vida, el Derecho puede estar interesado en dar protección por otras razones.

Para la sociedad puede ser tan pernicioso suprimir la persona como dañar un ente que todavía no alcanza este status pero cuya manipulación o supresión tiene efectos individuales o macrosociales que se contraponen con lo que se considera socialmente aceptable.

En el año 1975, Kari Larenz (26) opinaba que ciertamente el embrión es un ser humano en formación y necesita la protección jurídica, pero para ello no es necesario considerarlo como una persona existente. Desde el punto de vista biológico, la formación de una persona es un fenómeno ininterrumpido que se efectúa desde la fecundación hasta el parto y posteriormente en transiciones apenas perceptibles.

Considerar que hay “persona” jurídica es una técnica de protección, pero puede haber otras.

De tal manera, el debate no es sobre la persona sino sobre la protección. En este plano entran en juego no sólo el concepto de la persona, sino los diferentes tipos de bienes, su dignidad, los efectos que producen su afectación, y la colisión con otros derechos de igual, mayor o menor valía.

 

Escapa a nuestra tarea en este libro profundizar en estos aspectos, de modo que veremos la solución en el Derecho vigente.

2) La protección desde la concepción

La persona se protege desde su concepción "en el seno materno" (arts. 63 y 70, Cód. Civ.). Sin embargo, la ley 23.849 que ratifica la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, señala que se entiende por niño a todo ser humano desde el momento de su concepción (art. 2°), lo que implica una reforma del texto del Código Civil, admitiéndosela desde la sola concepción, intra o extrauterina. El Pacto de San José de Costa Rica establece que para los efectos de esa Convención "persona es todo ser humano", y que toda persona tiene derecho a que se respete su vida "a partir del momento de la concepción" (art. 1°, apartado segundo, y art. 4°).

De este modo, en nuestro Derecho el niño se protege desde la sola concepción y cualquier intervención afecta este ámbito intimo.

Como dijimos en la primera parte, la discusión se establece respecto de cuándo se considera que hay concepción. Adherimos a la doctrina mayoritaria respecto de la anidación.

3. La protección antes de la concepción: el estado preembrionario

El problema de la protección se ha instalado también con anterioridad a la denominada concepción.

Con respecto a ello se van enunciando algunas reglas de protección que van adquiriendo consenso en el Derecho Comparado. Sin ignorar que muchas de ellas pueden ser controvertidas, las más usuales son las siguientes:

-"Ninguna investigación puede realizarse en embriones sobrantes sin la autorización de la pareja";

-“la venta o compra de gametos humanos o de embriones sólo puede efectuarse previa autorización del organismo correspondiente";

-"los embriones no pueden mantenerse en depósito por períodos mayores de diez años: transcurrido ese lapso el derecho a disponer de los mismos corresponde a la autoridad encargada de su almacenamiento";

-"sólo se debe permitir la investigación en embriones in vitro hasta el día catorce después de la fertilización";

-"la implantación de un embrión humano in vitro en el útero de un miembro de otra especie debe calificarse de ofensa criminal";

-"los embriones llamados 'supernumerarios’, que son los que sobran para lograr la fertilización de la mujer, están sometidos a un derecho de disposición que comporta la facultad de poder exigir su conservación por unos cinco años, para su posterior utilización en el proyecto paternal, pudiendo demandarse la destrucción en el curso de ese plazo";

-se permite el diagnóstico preimplantatorio para la selección antes de transferir los embriones, pero no la experimentación con embriones;

-el diagnóstico prenatal para determinar las malformaciones congénitas es autorizado con el exclusivo fin de buscar la enfermedad y los medios de prevenirla o tratarla;

-se establecen objetivos para legitimar la actuación médica en este campo, invirtiendo la tradición legitimación proveniente del título. Por ejemplo, la ley española 35/88, sobre técnicas de reproducción asistida, establece como finalidad, el facilitar la procreación cuando otras "terapéuticas" se hayan descartado por ineficaces o inadecuadas; el tratamiento y prevención de enfermedades de origen genético o hereditario, y la investigación y experimentación con gametos u óvulos fecundados.

Bustamante Alsina ha dicho (27) que una ley sobre el tema debería respetar las garantías constitucionales y tratados firmados y ratificados, y adoptar como principios los siguientes:

1) Sólo se podrá autorizar dicho sistema al único efecto de posibilitar la paternidad y maternidad biológica entre cónyuges in-fértiles o estériles y como último recurso cuando otras técnicas no hayan dado resultado;

2) proscribir la transferencia de todos los embriones;

3) sancionar penalmente la crioconservación y destrucción de embriones;

4) garantizar la libre elección del médico;

5) respetar la libertad de conciencia del médico sobre la utilización de los métodos;

6) asegurar al paciente una adecuada información.

4. Centro imputativo de derechos

Seguidamente veremos cómo la ley adjudica derechos tomando como centro imputativo la persona y también estados anteriores, aunque estos últimos no como sujeto, sino como objeto de derecho.

Sostiene Banchio (28) que el Código Civil argentino admite al nasciturus como sujeto actual de derecho, porque lo reconoce como tal desde la concepción, adjudicándole derechos.

En materia contractual puede recibir donaciones, beneficios derivados del cumplimiento del cargo por un tercero; puede ser beneficiario de una estipulación a favor de terceros (art. 504, Cód. Civ.), y también en el contrato de seguro de vida.

Puede reclamar alimentos a sus padres por la vía de la representación del articulo 57, conferida a los padres o al Ministerio de Menores (art. 59)(29).

Puede reclamar conforme al art. 254 (ley 23.264) la filiación extramatrimonial contra quien considere que es su padre o su madre.

 

Pueden adquirir por testamento todos los que estando concebidos al tiempo de la muerte del testador no sean declarados por la ley incapaces o indignos (art. 3733, Cód. Civ.); también pueden recibir legados.

5. Derecho al patrimonio genético

Hemos señalado ut supra que existe un derecho al patrimonio genético. La idea de patrimonio no es adecuada para expresar un bien jurídico que no es patrimonial, pero así ha sido expresada y consagrada, y es una costumbre que podemos considerar.

La persona puede respetarse, manteniendo la vida o la salud, pero modificándola genéticamente. De tal manera, se mantienen los bienes sustantivos o primarios como la vida y la salud, pero se cambia la conformación del ser humano.

Esta modificación se justifica en tanto sea una herramienta para salvar o mejorar esos bienes, previniendo enfermedades o curándolas, pero no cuando la intervención pierde esa instrumentalidad para adquirir un carácter sustantivo, persiguiéndose sólo una mejora genética. Surge entonces con todo esplendor un arduo debate de este siglo en que bajo la idea de mejora genética se han cometido grandes atropellos al género humano, como así también se han obtenido notables triunfos. Todo ello ha motivado una enorme preocupación y una creciente bibliografía sobre el llamado proyecto genoma humano y sus implicancias en este campo (30).

El problema básico que afronta el Derecho Privado, está relacionado con la protección del individuo de un modo compatible con el desarrollo social. En ese sentido, la noción de patrimonio genético es una forma de permitir que la fisonomía de cada uno permanezca librada a la lotería natural y no sea susceptible de programación, salvo que razones como las expuestas lo justifiquen.

Esta noción debe integrar un concepto más amplio de derecho a la personalidad, como hemos referido.

6. El derecho a vivir

Se ha dicho: "He aqui que, por la posición en general acertada y singular de la ley civil argentina, es factible aseverar el derecho de nacer como manifestación particular del vivir. O sea, de conseguir, no la vida que se obtiene antes sin los deseos del sujeto, sino el respiro individual y propio, posterior al parto"(31).

Hay un derecho a vivir, a nacer por parte del nasciturus. La vida intrauterina es un bien jurídico cuyo titular es el ser que vive en el seno materno (32).

Ahora bien, este derecho a nacer vuelve a plantear el problema de la titularidad respecto de los diferentes estadios de la vida, al que hemos referido, y de allí su problematicidad y las discusiones que se han generado alrededor del mismo.

7. La protección en la responsabilidad por daños

La doctrina entiende que el concebido es hijo en los términos de los artículos 1084/5 del Código Civil y que por tanto tiene legitimación para reclamar por el fallecimiento del padre o de la madre.

Larenz comenta un caso de daños sufridos en la fase prenatal por transmisión de enfermedades. Una madre embarazada había sido sometida a una transfusión de sangre procedente de un sifilítico y había contraído la enfermedad y la transmitió a su hijo. El Tribunal Supremo Federal afirmó el derecho al resarcimiento de daños de un hijo que en la fase prenatal y a causa de una lesión a la madre, había nacido con daños a su salud (33).

En la doctrina argentina hay una tendencia a admitir la resarcibilidad de los daños prenatales (34).

8. El ejercicio de los derechos

La persona por nacer es un incapaz de hecho y por ello necesita de representación (art. 54, inc. 1°).

La existencia de la persona comienza con la concepción. El artículo 74 del Código Civil dispone que si las personas por nacer mueren antes de estar completamente separadas del seno materno, "serán considerados como si no hubieran existido". Es una antigua regla de Derecho. ¿Cómo debe interpretarse?

Salvat y López Olaciregui (35) entienden que ello importa un aniquilamiento retroactivo de la personalidad. Llambías (36) opina que la personalidad de la persona por nacer no es perfecta sino imperfecta en cuanto está subordinada a la condición resolutoria del nacimiento sin vida. Por el contrario, el nacimiento con vida no ejerce ninguna influencia sobre la personalidad de la persona preexistente.

Es necesario señalar que los efectos se dan sobre el ejercicio de los derechos y no sobre la personalidad. En este sentido Cifüentes (37) opina que de no producirse el nacimiento con vida, sólo deberían resolverse los derechos, pero ello no afecta la personalidad. Con ello se afirma la existencia de un sujeto desde la concepción y antes del nacimiento, aun cuando naciera sin vida.

Ello ha sido criticado en virtud señalando que carece de efectos prácticos reconocer personalidad si los derechos no pueden ejercerse: éstos se resuelven porque nunca existió personalidad (38).

Una interpretación literal significa que los restos de la persona por nacer son cosas.

Que a un ser que muere antes de estar .completamente separado del seno materno se lo considere como si no hubiere existido a los fines de los derechos y obligaciones de que pudiere resultar sujeto, es una cosa, y otra es que ante la presencia de sus restos, despojos o cadáver, pueda afirmarse su existencia (39).

El efecto es que no se produce ninguna transmisión de derechos reales, personales ni familiares.

9. ¿Hay vida en el estado preembrionario?

La admisión del estado preembrionario importa no reconocer la existencia de vida en ese momento, sino a partir de la anidación (40).

El problema que se discute es si hay vida o no, y si hay persona o no. La existencia de vida no necesariamente importa la de una persona, en términos jurídicos.

Más allá de las diferencias, hemos intentado en este trabajo mostrar aquello sobre lo que hay un consenso mínimo.

La vida humana o la perspectiva de que exista, es un proceso. A partir de un momento que unos ubican antes y otros después, se establece una protección basada en la persona. Hemos dicho que no es la única forma posible de protección y que hay otras, como la de establecer derechos y deberes.

La existencia de derechos y deberes respecto del preembrión importa una calificación del mismo.

Discute la doctrina si es persona o no, pero nadie afirma que sea una cosa sin más. Puede ser una cosa con una dignidad especial, que consiste en que puede llevar, o no, a la existencia de una persona. Hay vida o proceso de vida, pero todavía se discute si hay persona.

El Codificador argentino se encontró con que las personas físicas tenían variedad de caracteres y singularidades; consecuentemente optó por una definición abstracta: "Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible" (art. 51). A renglón seguido comenzó a regular los derechos y deberes.

Es obvio que el preembrión o el cadáver o las partes del cuerpo no son simplemente cosas o bienes (arts. 2311 y 23, inc. 12, Cód. Civ. argentino), ni tampoco son personas en el sentido clásico (art. 51). El criterio del Codificador argentino fue el signo característico de humanidad, que evidentemente tienen tanto las distintas etapas de creación del embrión en tanto encaminadas a la "humanidad", como el cadáver, en cuanto proceso de extinción.

Ni la vida ni la muerte son actos instantáneos, sino procesos. En un punto determinado surge la vida y la muerte, que son conceptos, determinaciones que para la medicina y el Derecho tienen un efecto preciso que no surgiría si son procesos. Hay un momento en el cual el médico deja de intentar salvar al paciente; hay un momento en el cual el derecho imputa los efectos sucesorios.

En ambos procesos, hay un punto en el que es claro que hay "signos característicos de humanidad". Hay un momento anterior al surgimiento de la vida y uno posterior a la muerte, en que no hay persona sino cosa, y hay una frontera difusa en ambos instantes, que es la que motiva la discusión más ardua.

Es probable que tengamos que definir una tercera categoría de cosas con una dignidad especial, para dar solución a estos problemas, pero la existencia de signos de humanidad es inconstrastable y puede dar lugar a una protección especial.

Lo que nos interesa actualmente y en forma prioritaria son los derechos y deberes que se van creando alrededor de estos nuevos entes, que son los que en definitiva darán en el futuro una idea del tipo de entes que el derecho reconocerá en ellos.

VI. La situación en Brasil

Los debates acerca de esta cuestión tienen la misma intensidad y muestran las mismas posiciones encontradas, en Brasil y en Argentina. En definitiva, es un debate en el mundo entero.

No obstante, el razonamiento dogmático realizado en los puntos anteriores es aplicable a muchas cuestiones.

El articulo del Código Civil dispone que la personalidad civil del hombre comienza con el nacimiento con vida, pero la ley pone a salvo desde la concepción, los derechos del nasciturus. No se hace referencia a la concepción en el seno materno y hay una expresa recepción de los derechos del nasciturus.

En Brasil hay leyes especiales que tienen una gran importancia en estas cuestiones.

La ley 8501 de 1992 dispone que el cadáver no reclamado puede ser destinado a fines de investigación y enseñanza, siempre que no tenga documentación, no sea identificable, o no haya indicios de un delito criminal. Hay una fuerte relación entre cadáver e identificación con el sujeto; si ésta no existe, aquél es disponible.

En materia de trasplantes, rige la ley 8489/92 y el decreto 879/93. La ley permite la disposición gratuita de una o varias partes del cuerpo post mortem, para fines terapéuticos o científicos (art. 1°), requiriendo la manifestación del titular en vida o la del cónyuge, ascendiente o descendiente (art. 3°). La operación debe ser realizada por médicos habilitados (art. 6°), previo diagnóstico de la muerte por el médico legista (art. 7°). Establece la recomposición del cadáver luego de la extracción y la entrega a los familiares (art. 4°). También permite la donación gratuita de órganos de parte del propio cuerpo vivo (art. 10).

El decreto reglamentario excluye la cesión de sangre y esperma, y califica a los órganos y tejidos como insusceptibles de comercializacion (art, l°). El decreto se inclina por la definición de muerte encefálica, sin excluir otras nociones (art. 3°).

La ley 8974/95 establece una reglamentación sobre la ingeniería genética. La ley establece normas de seguridad y fiscalización sobre el uso de técnicas de ingeniería genética en construcción, cultivo, manipulación, transporte, comercialización, consumo, liberación y descarte de organismos genéticamente modificados (O. G. M) y establece como objetivo el proteger la vida y la salud del hombre, los animales, las plantas y el medio ambiente (art, 1°), haciendo aplicable así el artículo 225 de la Constitución. El concepto es amplio y está incluido dentro de la política ambiental, en especial en lo referido a la diversidad biológica.

La ley define al organismo como toda entidad biológica capaz de reproducir o de transferir material genético. Define al material genético que contiene informaciones determinantes de la descendencia (A. D. N./A. R. N.) y a la ingeniería genética como aquella que manipula moléculas A. D. N./A. R. N. recombinante. No lo son aquellas técnicas como la fecundación in vitro, o modificación de cualquier otro proceso natural, ya que no incluyen una manipulación genética. También excluye las mutaciones genéticas obtenidas por la mutagénesis, utilización de células somáticas, la fusión celular, el autoclonaje de organismos.

El artículo veda la manipulación genética de células germinales humanas, la intervención en material genético humano en vivo, excepto para el tratamiento de defectos genéticos, respetando los principios éticos de autonomía y beneficencia y con una aprobación previa. Prohíbe también la producción, almacenamiento o manipulación de embriones humanos destinados a servir como material biológico disponible.

La ley establece como un tipo penal la manipulación genética de células germinales humanas, la intervención en material genético humano en vivo, excepto para el tratamiento de defectos genéticos (art. 13).

VII Casuística

1. El estado preembríonario

En el caso "Júnior Lewis Davis versus Mary Sue Davis", fallado el de junio de 1992, en Tennessee, más allá de que se discuta si es una regla o no en Estados Unidos de Norteamérica, es interesante indicar que se debatió el control de embriones congelados de la pareja, frente al divorcio de los padres.

El tribunal dijo que nada hacía concluir que el feto o los preembriones merecieran igual protección que las personas. Se dijo que no son "personas" ni "cosas", sino que ocupan una categoría intermedia debido a su potencialidad de constituir vida humana. Al ponderar el interés que puede tener el Estado de Tennessee en la vida humana, potencial que representa el cigoto, frente a la privacidad de los proveedores de los gametos masculino y femenino, dijo que ese interés es inferior al derecho individual a la procreación de los particulares. El interés del Estado no es ciertamente significativo sino después del primer trimestre y, entonces, no puede haber un interés significativo en un estado preembrionario de cuatro a ocho células que, aun implantado, podrá o no desarrollar un feto y que no será necesariamente implantado en las paredes del útero. Cuando se confronta ese interés del Estado en la vida humana, potencial, con el interés de los particulares y las cargas inherentes de la paternidad, no es posible justificar la afección de la libertad de esos individuos para decidir si el proceso debe o no continuar. La índole de bien que merece un respeto superior a una cosa, pero que no se confunde con el concepto de persona, parece ser una respuesta acorde con la naturaleza y relaciones que nacen de la formación de los preembriones. Esta clasificación intermedia se ha estimado también en la información genética (41).

2. El control de la fecundación asistida

En un caso fallado por el Juzgado Nacional Civil No 56 (in re "R. R.", publ. en L. L. del 8-7-96, con comentario aprobatorio de Cura Grassi, Domingo, Fecundación asistida y manipulación genética. Ciencia y conciencia), se recepta la necesidad de protección, prescindiendo de la discusión de la existencia de persona. Sin perjuicio de que la decisión, a nuestro juicio, presenta un aspecto muy criticable respecto del control de quienes no fueron parte en el proceso, sus argumentos son de interés para el debate.

En lo más sustancial dice el juez: “Parece oportuno señalar que esas prácticas médicas llevan en la faz primaria, a la unión de un espermatozoide con un óvulo y que esa unión da origen a vida, vida que no es vegetal ni animal, sin duda alguna vida humana y merece por esa sola circunstancia protección del orden jurídico. No interesa en el planteo determinar si la resultante de la unión apuntada merece el calificativo de persona. Tal calificación, estrictamente jurídica, no empaca a la protección de la vida embrionaria, ya que la vida humana es tutelable desde el momento mismo en que ella aparece, sin que las especificaciones técnicas impidan cumplir con las bases fundamentales de nuestro sistema institucional".

En este caso se solicita a través de una presentación judicial, que se prohíba la aplicación de los métodos de fecundación asistida, en varios institutos médicos. El juez constata que no hay una legislación específica que proscriba esa práctica, lo que no significa que deba darse una libertad total. En virtud de ello y de los bienes comprometidos, establece que "cada profesional o institución que aborde la tarea de colaborar científicamente en la fecundación asistida, ponga en conocimiento del juez la situación concreta que involucra, en principio, a una mujer y un hombre que desean tener hijos". Luego agrega que los magistrados y asesores de menores serán los encargados para decidir la autorización para tratamientos de fecundación asistida.

(*) En RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MÉDICOS, T. I, Rubinzal-Culzoni Ediciones 1997, Santa Fe, pp. 57-86

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1 ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, ps. 106 y ss.

2 Sobre estos temas hemos ampliado en nuestra obra Las normas fundamentales de Derecho Privado cit.

3 Este tema está tratado habitualmente en la bibliografía sobre derechos personalísimos en general: CIFUENTES, Santos, Los derechos personalisimos, Lemer, Córdoba, 1974; Derechos personalisimos. Sobre una ponencia elaborada como programa de posible legislación orgánica sobre la materia con algunas otras consideraciones, en E. D. 106-773, y Tutela integral de los derechos personalisimos, en L. L. del 2-4-90; RIVERA, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, y Hacia un régimen integral y sistemático de los derechos personalisimos, en L. L. 1983-D-846; ORGAZ, Alfredo. Personas individuales. Córdoba, 1946, ps. 6 y ss.; NICOLAU, Noemí, Vida humana y Derecho Civil, tesis doctoral, Santa Fe, 1990; DE CUPIS, Adriano, Teoría y práctica del Derecho Civil, trad. de Juan Martínez Valencia, Barcelona, Cap. II, 1960; DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Los bienes de la personalidad, en Temas de Derecho Civil, Madrid, 1972, y Los llamados derechos de la personalidad, en A. D. C. 1959-237; CASTÁN TOBEÑAS, José, Los derechos de la personalidad, Madrid, 1952; ROMERO COLOMA, Aurelia, Los bienes y derechos de la personalidad, Trivium, Madrid, 1985; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho y persona, Inesla, Lima, 1990; del mismo autor. Protección jurídica de la persona, Universidad de Lima, Perú, 1992; ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Estudios de derecho de las personas, prólogo de Carlos Fernández Sessarego, Perú, 1990.

4 C. S. J. N., J. A. 1977-1-265.

5 Ampliamos en Las normas fundamentales... cit.

6 Conf. TRIGO REPRESAS, Félix, La responsabilidad civil en los trasplantes de órganos humanos, public. de la Academia Nacional de Derechos y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Anticipo de Anales, año XXXVIII, segunda época. No 31, p. 26. Un enfoque de la naturaleza jurídica del cadáver en GATTI, Edmundo H., El cuerpo humano, el cadáver y los derechos reales, en L. L. 1977-C-749.

7 Conf. por todos, CIFUENTES, Santos, Derechos personalisimos, 2a ed., Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 406.

8 Conf. CIFUENTES, Derechos personalisimos cit., p. 407.

9 CIFUENTES, Derechos personalisimos cit., p. 410.

10 TRIGO REPRESAS, ob. cit, p. 40. "

11 Cám. Nac. Civ., sala A, L. L. 136-603.

12 Sobre este aspecto hemos ampliado en Las normas fundamentales... cit.

13 Conf. BANCHIO, Enrique Carlos, Daño al "concepturus ", en La responsabilidad, homenaje al Dr. Isidoro Goldenberg, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p- 184.

14 SAVIGNY, Federico C., Sistema del Derecho Romano actual, 2a ed-, trad. de Jacinto Mesia y Manuel Poley, Centro Ed. Góngora, Madrid, t. 1, p. 305.

15 WINDSCHEID, Bemhard, Tratado de Derecho Civil alemán. Derecho de "pandectas", trad. de F. Hiniestrosa, Universidad del Extemado de Colombia, 1976, t. I, vol. I, p. 209.

16 SAVIGNY, ob. cit., p. 310.

17 Idem nota anterior, p. 312.

18 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Tratamiento jurídico del concebido, p. 10.

19 FREITAS, Augusto T., Código Civil, García Santos-Roldán, Buenos Aires, 1909, t. I, conf. ps. 126/9.

20 Id. nota anterior.

21 BUERES, Responsabilidad civil de los médicos cit., t. 1, p. 287.